BH+ 2013.4.173 Tulajdonosi kapcsolatra alapított összeférhetetlenségi okot a közbeszerzési törvényben foglalt összes feltétel vizsgálata alapján lehet megállapítani [2003. évi CXXIX. tv. 10. § (1) bek.]

A felperes, mint ajánlatkérő 2009. július 27. napján közzé tette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbtv.) VI. fejezete szerinti a nemzeti értékhatárt elérő egyszerű közbeszerzési eljárásra vonatkozó ajánlattételi felhívását a d.-i H. Gimnázium Általános Iskola és Alapfokú Művészetoktatási Intézmény új épületrésszel történő bővítése érdekében. Az ajánlattételre nyitva álló határidő alatt három ajánlat érkezett. A felperes a 2009. augusztus 19. napján megtartott eredményhirdetésen az A. 2001. Kft. ajánlatát hirdette ki nyertesnek (a továbbiakban: nyertes ajánlattevő). A nyertes ajánlattevő tulajdonosa egy magánszemély mellett a 100%-ban az ajánlatkérő felperes tulajdonában álló H. Építőipari Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. A felperes a nyertes ajánlattevővel 2009. augusztus 27. napján vállalkozási szerződést kötött.

A V. Fejlesztési és Urbanisztikai Nonprofit Kft., mint a Nemzeti Fejlesztési Ügynökség által kijelölt közreműködő szervezet jogorvoslati eljárást kezdeményezett a felperes ellen, amelyben előadta, hogy az ajánlatkérő felperes és a nyertes ajánlattevő az azonos tulajdonosi szerkezetre tekintettel a Kbtv. 10. § (1) bekezdésének c) pontjában meghatározott szervezetnek minősülnek.

Az alperes 2010. május 26. napján hozott határozatával megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbtv. 10. § (1) bekezdésének c) pontjára, a Kbtv. 10. § (8) bekezdésére és a 249. § (3) bekezdése g) pontja alapján alkalmazandó, Kbtv. 88. § (1) bekezdés c) pontjára tekintettel, a Kbtv. 81. § (3) bekezdését és a Kbtv. 91. § (1) bekezdését, ezért a felperest 3 000 000 forint bírság megfizetésére kötelezte. Az alperes határozatának indokolása szerint a Kbtv. 10. § (1) bekezdés c) pontja értelmében ugyanazon közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő és az ajánlattevő közötti tulajdonosi viszony tényére tekintettel összeférhetetlenség áll fenn. A felperes a tulajdonosi viszony tényét nem vitatta, ezért a Kbtv. 10. § (8) bekezdésére tekintettel az eljárásban nem lehetett volna ajánlattevő vagy alvállalkozó az érdekelt gazdálkodó szervezet, ezért az ajánlat érvénytelenségét kellett volna a felperesnek megállapítania a Kbtv. 10. § (8) bekezdése és a Kbtv. 88. § (1) bekezdés c) pontja szerint. Az alperes megjelölte a bírság megállapításának alapjául szolgáló szempontokat is.

A felperes keresetet terjesztett elő a határozat felülvizsgálata iránt, amelyet az elsőfokú bíróság elutasított. Ítéletének indokolásában kifejtette, hogy a fellebbezési eljárásban, illetve a közigazgatási perben sem volt vitás az a tény, hogy a nyertes ajánlattevő társaságban 50% tulajdoni résszel rendelkezik a H. Építőipari Kereskedelmi és Szolgáltató Kft., amelynek a felperes kizárólagos tulajdonosa. A Kbtv. 10. § (1) bekezdés c) pontja szerint így erőforrást nyújtó szervezetként sem vehetett volna részt az eljárásban a nyertes ajánlattevő. A Kbtv. 10. § (1) bekezdés c) pontjának alkalmazására csak abban az esetben nem kerülhetett volna sor, ha az érdekelt gazdálkodó szervezet nyilatkozik, hogy az eljárásban nem vesz részt ajánlattevőként, vagy alvállalkozóként. Ilyen nyilatkozatot a nyertes ajánlattevő nem tett, az eljárásban végig részt vett, ajánlatot tett, majd annak alapján nyertesként került kihirdetésre.

A felperes fellebbezést nyújtott be az elsőfokú bíróság ítélete ellen, amelyben annak megváltoztatását és a keresetének megfelelő döntés hozatalát kérte. A felperes arra hivatkozott, hogy az elsőfokú bíróság ítélete megalapozatlan, téves jogszabályi értelmezésen alapult, megállapításai ellentmondásosak, és nem tett eleget az indokolási kötelezettségének. A felperes hivatkozott az Európai Bíróság e körben folytatott gyakorlatára, továbbá az alperes korábbi jogalkalmazására. A felperes előadta, hogy nem merült fel adat arra vonatkozóan, - és ezt a közreműködő sem állította, - hogy a felperes bevonta az eljárás előkészítésébe a nyertes ajánlattevőt, ezért a helyes jogértelmezés a Kbtv. 10. § sérelmének megállapítását kizárja.

A másodfokú bíróság az elsőfokú bíróság ítéletét és az alperes határozatát megváltoztatta, és megállapította a jogsértés hiányát. Ítéletének indokolásában kifejtette, hogy az elsőfokú bíróság a Kbtv. 10. § (1) bekezdés c) pontjára alapított összeférhetetlenséget anélkül mondta ki, hogy vizsgálta volna, a nyertes ajánlattevő, mint érdekelt gazdálkodó szervezet közbeszerzési eljárás előkészítésében vagy az eljárás további részében ajánlatkérőként betöltött szerepét. Téves az a megállapítás, hogy önmagában a részben azonos tulajdonosi szerkezet megalapozza a Kbtv. 10. § (1) bekezdésének c) pontjában foglalt kizárási okot. A másodfokú bíróság hivatkozott az Európai Unió Bírósága C-21/03 és C-34/03 szám alatt egyesített ügyben (a továbbiakban: Fabricom ügy) hozott döntésére, amelyben a 93/37/EGK Irányelv 6. cikk (6) bekezdésében írt álláspontot követve kimondta, hogy a közbeszerzési irányelvek lényegi alapelve az egyenlő bánásmód. Az elsőfokú bíróság ítélete sérti a Kbtv. 10. § (1) bekezdését, mivel az alperes szükségtelennek tartotta annak vizsgálatát, hogy a nyertes ajánlattevő a közbeszerzési eljárás előkészítésében vagy az eljárás más szakaszában az ajánlatkérő nevében végzett-e tevékenységet. Amennyiben megállapítást nyert volna az ajánlattevő fenti tevékenysége, abban az esetben nem adott módot a nyertes ajánlattevőnek annak bizonyítására, hogy bár a közbeszerzési eljárás előkészítésének vagy az eljárás egyéb szakaszának résztvevője volt, tevékenysége nem sértette az egyenlő bánásmód elvét, nem torzította a résztvevők közötti versenyt. Jogszabálysértő továbbá az elsőfokú bíróság ítélete a Kbtv. 10. § (1) bekezdésének c) pontja helyes értelmezése körében, mivel a tulajdonosi részesedés fennállása önmagában csak az egyik eleme az összeférhetetlenség megállapítását igénylő feltételek együttesének. A felperes helytállóan hivatkozott arra, hogy a jogorvoslati eljárást kezdeményező közreműködő sem állította, hogy a nyertes ajánlattevő a Kbtv. 10. § (1) bekezdésének első mondata szerinti tevékenységet végezte volna és arra az eljárásban adat nem merült fel.

A másodfokú bíróság a Kbtv. 348. § (5) bekezdése, a Kbtv. 340. § (2) bekezdés b) pontja szerint az alperes határozatát megváltoztatta és megállapította a jogsértés hiányát. A másodfokú bíróság a bírság összegének törléséről nem rendelkezett.

A jogerős ítélet ellen az alperes felülvizsgálati kérelmet terjesztett elő, amelyben a másodfokú bíróság ítéletének hatályon kívül helyezését és a felperes keresetének elutasítását kérte az elsőfokú bíróság ítéletének helybenhagyásával. Az alperes előadta, hogy az elsőfokú és a másodfokú bíróság elfogadta az általa megállapított tényállást, hiányosságot megalapozatlanságot nem róttak terhére. A bíróságok jogi álláspontja a Kbtv. 10. § (1) bekezdésének c) pontja értelmezése körében tért el egymástól. Az alperes kifejtette, hogy a másodfokú bíróság tévesen hivatkozott a Fabricom ügyben hozott ítéletre, amely a személyi összeférhetetlenség vonatkozásában írja elő, lehetővé kell tenni annak bizonyítását, hogy az adott személy által megszerzett tapasztalatnak nincs versenytorzító hatása. A perbeli ügyben a közreműködő a jogsértés megállapítását arra tekintettel kezdeményezte, hogy a nyertes ajánlattevő és a felperes között tulajdonosi kapcsolat áll fenn. A perbeli esetben a Kbtv. 10. § (1) bekezdés c) pontja szerint szervezeti összeférhetetlenség valósult meg, ezért annak bizonyítása, hogy a felperes és a nyertes ajánlattevő közötti azonos tulajdoni viszonynak nincs versenytorzító hatása, értelmetlen. A tulajdonosi kapcsolat önmagában sérti a Kbtv. alapelvei között megfogalmazott előírásokat, az egyenlő bánásmódot, a verseny tisztaságát és az esélyegyenlőséget. Ebben az esetben nem is lehetséges annak bizonyítása, hogy az ajánlattevő nincs versenyelőnyös helyzetben, ez csak tényként rögzíthető.