A Fővárosi Törvényszék Kf.650052/2016/5. számú határozata közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata (VERSENYÜGYBEN hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata) tárgyában. [1952. évi III. törvény (Pp.) 339. §, 1996. évi LVII. törvény (Tpvt.) 78. §, 2004. évi CXL. törvény (Ket.) 50. §, 2008. évi XLVII. törvény (Fttv.) 7. §] Bírók: Bacsa Andrea, Borsainé dr. Tóth Erzsébet, Rácz Krisztina

Fővárosi Törvényszék

2.Kf.650.052/2016/5. szám

A Fővárosi Törvényszék a Wallacher Ügyvédi Iroda, ügyintéző: dr. Wallacher Lajos ügyvéd által képviselt felperesnek a jogtanácsos által képviselt Gazdasági Versenyhivatal (1054 Budapest, Alkotmány u. 5., hivatkozási szám: ...) alperes ellen versenyügyben hozott közigazgatási határozat felülvizsgálata iránt indult perében a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 2016. évi január hó 26. napján kelt 13.K.34.469/2014/9. számú ítélete ellen a felperes által 10. sorszám alatt előterjesztett fellebbezés folytán az alulírott helyen 2017. évi január hó 25. napján megtartott nyilvános tárgyalás alapján meghozta a következő

í t é l e t e t:

A Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyja.

Kötelezi a felperest arra, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 250.000 (azaz kétszáz-ötvenezer) forint másodfokú perköltséget, valamint az államnak - az illetékügyekben eljáró hatóság külön felhívására - 2.500.000 (azaz kétmillió-ötszázezer) forint fellebbezési illetéket.

Ez ellen az ítélet ellen további fellebbezésnek helye nincs.

I n d o k o l á s

A felperes tarifacsomagját 2012. november 1. és 2013. március 1. között reklámozva kereskedelmi kommunikációiban azt hangsúlyozta, hogy a fogyasztó legalább 7.000 forint feltöltése esetén 30 napon keresztül hálózaton belül korlátlanul, ingyenesen telefonálhat, küldhet SMS-t és bonyolíthat le meghatározott adatforgalmat. Az alperes az ezen felperesi tájékoztatással összefüggésben bejelentett panaszt követően lefolytatott vizsgálata eredményeként a 2014. szeptember 23. napján kelt határozatában megállapította, hogy a felperes 2012. november 1. és 2013. március 1. között az SMS-ben megküldött és egyéb kommunikációiban a tarifacsomagra vonatkozó ajánlata során - jelentős információt elhallgatva - nem adott tájékoztatást arról a fogyasztók számára, hogy a tarifacsomagra váltás esetén a feltöltés előtt meglévő ügyfélszámlájukon rendelkezésre álló egyenleg is lejár a feltöltést követő 30. napon, amivel megvalósította a fogyasztókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat tilalmáról szóló 2008. évi XLVII. törvény (a továbbiakban: Fttv.) 7.§-a szerinti megtévesztő mulasztást. A felperes ugyanis a vizsgált időszakban az előre fizetett díjú előfizetői mobiltelefon szolgáltatási szerződéses ügyfeleinek SMS-ben megküldött és egyéb kereskedelmi kommunikációiban megjelenített, a tarifacsomagra vonatkozó ajánlata során jelentős információt elhallgatva nem adott tájékoztatást arról, hogy a feltöltés előtt meglévő ügyfélszámlájukon rendelkezésre álló egyenleg felhasználási időszaka a tarifacsomaghoz fog igazodni, amely a feltöltést követő 30. napon lejár. Ezen elhallgatott tájékoztatáshoz a fogyasztó a felperes honlapján sem jutott közvetlenül hozzá. Ezért a felperest 110.000.000 forint bírság megfizetésére kötelezte, amely összeg meghatározásakor a felperes részéről megadott reklámköltségből indult ki. Súlyosító körülményként értékelte a felperes felróható magatartását, továbbá az elmúlt 5 év során való többszöri marasztalását, illetőleg, hogy a jogsértő kereskedelmi gyakorlat a fogyasztók széles körét érintette. Enyhítő körülményként vette figyelembe azt, hogy a perbeli tarifacsomag 2014. március 1. napjával kivezetésre került, miáltal a valamennyi prepaid díjcsomag felhasználására rendelkezésre álló időtartam az utolsó feltöltéstől számított 365 nap lett.

A felperes keresetében elsődlegesen a határozat hatályon kívül helyezését, másodlagosan annak megváltoztatását és a bírság mérséklését kérte. Álláspontja szerint az alperes megsértette a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (a továbbiakban: Ket.) rendelkezéseit [2.§ (3) bek., 3.§ (2) bek., 50.§ (1) bek.], mivel elmulasztotta a reklámoknak, valamint a fogyasztók tudattartalmának az elemzését. Ebből következően tévesen értelmezte az Fttv. előírásait [2.§, 3.§, 7.§]. Nem tartotta elfogadhatónak azt a megközelítést, hogy elvárt lenne, miszerint a saját korábbi díjcsomagjához képest minden eltérést meg kellene jelenítenie a reklámokban. Az alperesnek az átlagfogyasztó vonatkozásában kellett volna bizonyítania a jogsértésre való alkalmasságot, illetve a torzulás lehetőségét. Adatokkal alátámasztottan hivatkozott arra, hogy a tarifaváltás kapcsán a fogyasztókat ért veszteség kimutathatóan csekély mértékű volt, és csak kis százaléknál jelentkezett, egyébként pedig az egyenlegvesztés nem volt automatikus. Amennyiben ugyanis a fogyasztó kapott SMS-t egyenlegének hamarosan történő lejártáról, akkor meghozta a szükséges tranzakciós döntéseket [tudakozódás, az egyenleg ellenőrzése]. Sérelmezte a bírság körében aversenyhatósági mérlegelést egyrészt azért, hogy a kommunikációs költségek figyelembevételekor nem volt tekintettel arra, hogy a reklámeszközök többsége nem csak a perbeli tarifacsomagot népszerűsítette. Kifogásolta a mérlegelési szempontokat, hisz annak ellenére, hogy a kommunikációk a prepaid ügyfeleknek szóltak, az alperes mégis a fogyasztók széles körét értékelte súlyosító körülményként, de nem indokolta a felróhatóságot, valamint, hogy miként hatott ki a szükséges információk megszerzésére, hogy az interneten lévő tájékoztatása nem egy lépésben volt elérhető. A terhére kiszabott bírság aránytalan, nem áll összhangban a jogsértés súlyával. Az e körben kimunkált és az elsőfokú eljárás során csatolt 5. sorszám alatti előkészítő irata tartalmazta az egyes reklámeszközök esetében történt további reklámozást a tarifacsomagon túl.

Az alperes fenntartva a határozatában foglaltakat, a kereset elutasítását kérte azzal, hogy nem teszik jogszerűtlenné döntését a felperes perben tett nyilatkozatai, illetőleg a bírságot érintő azon kimutatása, hogy a reklámeszközök mely részei vonatkoztak a tarifacsomagra.

Az elsőfokú bíróság ítéletével a keresetet elutasította. Megállapította, hogy a versenyhatóság a tényállás tisztázási és indokolási kötelezettségének eleget tett és helyesen értelmezte a jogsértés elbírálásánál alkalmazandó jogszabályi rendelkezéseket. Hangsúlyozta, hogy a jogsértés megállapításának nem tényállási eleme a ténylegesen meghozott ügyleti döntés, azaz a tarifaváltás, mert ahhoz elegendő a kereskedelmi gyakorlat arra való alkalmassága, hogy a fogyasztót olyan ügyleti döntés meghozatalára késztesse, amelyet egyébként nem hozott volna meg. E tekintetben a konkrét jogsérelemnek sincs jelentősége, bár a perbeli esetben a versenyfelügyeleti eljárást panaszbejelentés előzte meg. A felperes állításával ellentétben a terhére rótt jogsértés nem abban állt, hogy az egyenleg a 30. nap elteltével elveszett, hanem abban, hogy elhallgatta azt, a 30 napos időszak az általános ÁSZF szabályok szerint nem hozzáadódik a rendelkezésre álló egyenleg-felhasználási időszakhoz, hanem az összességében fog 30 napig rendelkezésre állni. Az irányadó ÁSZF, az annak melléklete szerinti előírások összevetése eredményeként rögzítette, hogy a felperes, mivel az áthozott egyenlegre vonatkozóan a tarifacsomagnál nem adott arról tájékoztatást, hogy az általános szabályok szerint az nem hozzáadódik a meglévő egyenleg-felhasználási időszakhoz, hanem az a korábban feltöltött összeggel együtt 30 napig fog rendelkezésre állni, így olyan jelentős információt hallgatott el, amelyre a fogyasztó csak a tőle nem elvárható mértékű kutakodással bukkanhatott volna rá (ÁSZF melléklet elolvasása). E körben a határozat 56. pontjában helyesen állapította meg a versenyhatóság, hogy az átlagfogyasztó milyen következtetésre juthatott az elhallgatás következtében és milyen kép alakulhatott ki benne a tarifacsomaggal kapcsolatban. A felperes által bemutatott feltöltési szokások statisztikai alapú vizsgálatot jelentenek, azonban a versenyhatóságnak saját mérlegelési jogkörében kell meghatároznia az átlagfogyasztó reklámokkal érintetten tanúsított jellegzetes viselkedését és e körben azt, hogy a reklámot a fogyasztó miként értelmezi. A felperes a reklámok vásárlásra való felhívásként történő minősítését érdemben nem cáfolta, míg a kommunikációk összhatásaként jelentkező üzenetét, a hiányos, elhallgatott elemeket - a megjelenített tájékoztatások ellenére - sem oldották fel a televíziós reklámok. Az alperes végzésében a perbeli tarifacsomagot érintő költségek reklámhordozónkénti külön történő megadására hívta fel a felperest és a szolgáltatott adatok szerinti reklám költségekből indult ki. A felperes a perben tartott első tárgyaláson akként nyilatkozott, hogy a perbeli kommunikációhoz kapcsolódó költségeit maga sem tudta volna megbontani (3. sorsz. jegyzőkönyv), és hogy a költségek megosztása nem várható el az eljárás alá vonttól, azonban nem jelölte meg, hogy az alperesnek a reklámeszközök esetében - arra való hivatkozás nélkül - milyen arányosítást kellett volna végeznie. A hatóság tényállás feltárási kötelezettsége arra nem terjed ki, hogy a felperes érdekkörébe eső reklámköltségek adatait maga "arányosítsa". Az alperes jogszerűen indult ki a bírság kiszabása során a felperes által megadott reklámköltségből, az pedig tényként állapítható meg, hogy a felülvizsgált határozat a bírság meghatározása kapcsán figyelembe vett körülményeket, és azok súlyozását is részletesen meghatározta. Tévesnek ítélte azt a felperesi álláspontot, amely szerint a kiszabott bírságnak a reklámköltséggel kell arányosnak lennie, ugyanis az általa megadott reklámköltség csak kiindulási alapot jelent, az arányosság vizsgálata pedig csak a bírságösszeg végső meghatározásakor játszik szerepet. Azt a felperes sem állította, hogy a kiszabott bírság a törvényi maximumot túllépte volna. A bírság kapcsán a reklámköltségek és a bevétel viszonyára vonatkozó felperesi kifogást alaptalannak találta, figyelemmel arra, hogy a perbeli tarifacsomaggal a felperes három hónap alatt közel elérte a teljes reklámköltséget. Utalt arra is, hogy a felperes semmilyen módon nem támasztotta alá, hogy a prepaid ügyfeleknek szóló, országos televíziókban és rádiókban megjelenő kampány mikor tekinthető kisszámú fogyasztót érintő kommunikációnak, amely azonban hiányos volt, így nem felelt meg a társadalom értékítéletének, vagyis az kétségkívül felróható volt.