EH 2010.2187 Az óvást elutasító határozat felülvizsgálata iránt, az ügyész által indított perben nem eredményez ítélt dolgot, ha az óvással érintett határozat ellen, a közbeszerzési eljárásban jogorvoslatot előterjesztő fél e határozat elleni kereseti kérelmét a bíróság jogerős ítéletével időközben már elbírálta [1952. évi III. tv. 229. §, 339. §]
A megyei önkormányzat (a továbbiakban: ajánlatkérő) 2006 októberében ajánlati felhívást tett közzé nyílt közbeszerzési eljárás megindítására, amelynek a tárgya az ajánlatkérő múzeum épületének felújítása volt. Az ajánlatkérő a műszaki alkalmasság igazolása körében többek között előírta, hogy az ajánlattevőnek vagy a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozónak együttesen kell bemutatni az előírt módon a felelős műszaki vezetőjét, amennyiben ilyet nem tud igazolni, az az ajánlattevő alkalmatlanságát vonja maga után. Az alkalmasság igazolására az irányadó rendelkezésként a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 66. § (2) és 67. § (4) bekezdését hívta fel.
Az ajánlatkérő kiegészítő tájékoztatásában közölte továbbá, hogy a felelős műszaki vezetőt az ajánlattevő úgy jelölheti meg ajánlatában jogszerűen, ha
a) alkalmazottja,
b) 10% feletti alvállalkozója,
c) olyan szervezet, amely a szükséges erőforrást a szerződés időszakában az ajánlattevő számára biztosítja.
Az ajánlatkérő az S. és Társa Építőipari Kft.-t jelölte meg nyertesként, de a második helyezett I. Zrt. ajánlatát is érvényesnek nyilvánította. A nyertes ajánlattevő a teljesítésbe alvállalkozót nem kívánt bevonni, ajánlatát más szervezet (F. T. felelős műszaki vezető) erőforrására támaszkodva nyújtotta be.
Az I. Zrt. jogorvoslati kérelemmel élt az alperesnél arra alapozottan, hogy a felelős műszaki vezető alkalmassága szempontjából a nyertes ajánlattevő ajánlata a kiegészítő tájékoztatásban foglalt feltételeknek nem felel meg, ugyanis egy magánszemély nem lehet egyben erőforrás-szervezet.
Az alperes 2007. február 1. napján meghozott határozatával a jogorvoslati kérelmet elutasította azzal, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 67. § (2) bekezdés e) pontja szerint igazolta műszaki, szakmai alkalmasságát, jelölte meg a felelős műszaki vezető személyét.
A keresetet a Fővárosi Bíróság - mint elsőfokú bíróság - alaposnak találta, ezért a határozatot 25. K. 31.199/2007. számú ítéletével megváltoztatta, megállapítva, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 67. § (4) bekezdésére tekintettel megsértette a Kbt. 88. § (1) bekezdés e) pontját.
Az alperesi fellebbezést követően eljárt Fővárosi Ítélőtábla a 2008. december 3. napján kelt ítéletével az elsőfokú ítéletet megváltoztatta és a keresetet elutasította. Ítéletében kiemelte, hogy jogorvoslati kérelem hiányában a kiegészítő tájékoztatás jogszerűségének vizsgálata nem volt a döntőbizottsági eljárás tárgya. Arra az álláspontra helyezkedett, hogy a kiegészítő tájékoztatásában a Kbt. 67. § (2) bekezdés e) pontjában foglaltak szerint az eredetileg megjelölthöz képest az ajánlatkérő az alkalmasság igazolásának lehetőségét leszűkítette, ezzel korlátozta a szóba jöhető jogviszonyokat.
Az alperessel egyezően kiemelte, hogy a Kbt. 67. § (2) bekezdésének e) pontja olyan igazolási módot jelöl, amely egyaránt kötődhet természetes személyhez vagy szervezethez. Ha az alkalmasság igazolható a teljesítésbe bevonni kívánt szakember megnevezésével, akkor az ezt, a közvetítő erőforrást nyújtó szervezetből nincs jogszabályi alap a természetes személyeket kizárni. A Kbt. nem utal arra, hogy egy gazdálkodó szerv szervezeti szabályozása mögött meghúzódó jogszabályi, felelősségi előírások indokolnák a természetes személy kizárását az utóbbi körből. A nyertes ajánlattevő ajánlata nem volt érvénytelen, amely tény az elsőfokú ítélet megváltoztatásához és a felperes keresetének elutasításához vezetett.
A Legfőbb Ügyészség a határozattal szemben a felülvizsgálatra (a keresetlevél előterjesztésére) nyitva álló határidő leteltét követően, 2007. október 29-én óvást nyújtott be. Az óvás indokolása szerint az alperesi határozat tényállása tisztázatlan és részben iratellenes volt, tekintve, hogy a 2. számú kiegészítő tájékoztatás 3. válasza nem pontosítása volt az alkalmasság igazolása módjának, hanem egy újabb alkalmassági feltétel előírása, amely az általános törvényi feltételekhez képest szűkítést jelentett, és az a Kbt. 56. § (4) bekezdésében foglalt tilalommal szemben, az ajánlati felhívás módosítása volt. Ezt a Döntőbizottság nem észlelte, helytelen jogi értelmezése miatt a Kbt. 334. § (1) bekezdésében foglalt kötelezettségét mellőzte. Az, hogy az alperes a magánszemélyt erőforrás-szervezetként elfogadta, ellentmond az épített környezet alakításáról és védelméről szóló 1997. évi LXXVIII. törvény (a továbbiakban: Étv.) 39. § (1) bekezdés b) pontjának, a Kbt. 67. § (4) bekezdésének, 67. § (1)-(3) bekezdésének.
Az alperes a 2007. november 7. napján kelt határozatával az óvást elutasította. Határozatában kifejtette, a Döntőbizottságnak mérlegelési jogköre az, hogy kérelemre indult eljárásban kiterjeszti-e hivatalból az eljárást olyan kérdés vizsgálatára is, melyet a kérelem nem tartalmazott. Az I. Zrt. a Kbt. 56. § (4) bekezdésének megsértésére nem hivatkozott. A kiegészítő tájékoztatás nem jelentett szigorúbb alkalmassági feltétel igazolást, azaz módosítást, és az sem jogsértő, hogy az erőforrás-szervezetet egy magánszemély testesítette meg.
A határozattal szemben a Legfőbb Ügyészség terjesztett elő keresetet, jogsértőnek tartva az óvás elutasítását. Rámutatott arra, hogy a Kbt. 334. § (1)-(3) bekezdése és a Ket. 2. § (2) bekezdése szerint jogsértés észlelése esetén a Döntőbizottság hivatalbóli eljárása nem mérlegelési jogkörön alapul, hanem kötelezettség.
A bírói gyakorlat nem azt mondja ki, hogy nincs eljárási kötelezettség, csupán azt, hogy az ügyfél nem hivatkozhat arra, hogy a Döntőbizottság miért nem vizsgált meg valamit hivatalból, ha arra egyébként ügyfélként nem hivatkozott. A hivatalbóliság nem üresítheti ki az ügyfélre irányadó jogvesztő határidő funkcióját. Ezen túlmenően kiemelte, hogy az ajánlattevő a korábbiakhoz képest valójában kiegészítette, módosította felhívását, amikor olyan alkalmassági feltételt állított, amelyet korábban nem alkalmazott. Megismételte azon álláspontját, hogy a magánszemély nem lehet erőforrás-szervezet. Egyebekben megjegyezte, hogy a felelős műszaki vezető nem munkaviszonyban, hanem polgári jogi viszonyban állt az ajánlattevővel. Az ajánlat nem felelt meg a 2. számú kiegészítő tájékoztatás 3. válaszában foglaltaknak, így érvénytelen volt.
A Fővárosi Bíróság ítéletével az alperes határozatát az ügyészi óvás 1. pontja elutasítását tartalmazó részében hatályon kívül helyezte, ezt meghaladóan a keresetet elutasította.
Ítélete indokolásában kifejtette, hogy a Kbt. megfogalmazására tekintettel, a Döntőbizottságnak nincsen olyan kötelezettsége, hogy az egész közbeszerzési eljárást áttekintse, nem kell "quasi" törvényességi felügyeleti vizsgálatot tartania az elé került beszerzést illetően. Abban a tekintetben van mérlegelési joga, hogy a jogorvoslati kérelemben foglaltakon túl, mit tekint át. Ha viszont ezen eljárása során egyértelmű jogsértést észlel, akkor hivatalból kell eljárnia, amely eljárás már nem mérlegelés tárgya. Az alperes nem azért nem indított hivatalbóli eljárást további jogsértés miatt, mert mérlegelt erről, és ezen mérlegelés eredményeképpen arra az álláspontra jutott, hogy nem jár el, hanem a jogorvoslati kérelemre induló eljárásban, a jogorvoslati kérelem tárgyát képező jogsértés vizsgálata közben összevetette az ajánlati kiírást a kiegészítő tájékoztatással, de azt nem találta olyan mértékben eltérőnek, hogy jogsértőnek minősítette volna.
A Fővárosi Bíróság is arra az álláspontra helyezkedett, hogy a kiegészítő tájékoztatás nem volt kiegészítés, de pontosítás sem, hanem egy rosszul sikerült megfogalmazása az ajánlati felhívás Kbt. tételes szabályain nyugvó előírásának, amely a műszaki alkalmassá nyilvánítás feltételét tartalmazta.
A teljesíthetőségnek az alkalmazottra szűkítése a jogszabályi lehetőséggel is ellentétes, amelyet nem lehet másként értékelni, mint egy nem kellő körültekintéssel elvégzett megfogalmazásnak, és amellyel valójában az ajánlatkérő nem kívánta kizárni azon ajánlattevőket a pályázatból, akik a megkívánt minősítésű műszaki vezetővel (függetlenül a jogviszonytól) rendelkeznek, azonban a szűkítés valójában mégis kizárást jelentett. Az alperesnek az általa végzett vizsgálat során ezt észlelnie kellett volna. Az erre vonatkozó ügyészi óvás helytálló, ezért az alperesi határozatot az ehhez kapcsolódó részben hatályon kívül helyezte. A Fővárosi Bíróság új eljárás elrendelését szükségtelennek találta, megállapítása az eljárás eredményére kihatással már nem volt, ugyanis a Fővárosi Ítélőtábla jogerős ítéletében eldöntötte azt a kérdést, lehet-e a közbeszerzési eljárásban egy magánszemély erőforrás-szervezet. A Pp. 229. § (1) és (2) bekezdése pontosan és szó szerint nem a jelen esetre vonatkozik, azonban mégis res iudicata áll fenn, a jogszabály értelmezése és a jogbiztonságot megkívánó racionális megítélés szerint. Ebből következik az is, hogy a bíróság nem foglalhatott állást az erőforrás-szervezet kérdéskörben, így az alperes határozata sem lehetett jogellenes, hiszen az Ítélőtábla ítélt dologként rögzítette azt, hogy a magánszemély is lehet erőforrás-szervezet, ez pedig maga után vonja azt, hogy a nyertes ajánlattevő ajánlata nem volt érvénytelen.
A felperes felülvizsgálati kérelmében elsődlegesen a jogerős ítélet hatályon kívül helyezését és az elsőfokú bíróság új eljárás lefolytatására és új határozat hozatalára utasítását kérte, másodlagosan az elsőfokú ítélet hatályon kívül helyezése mellett új határozat hozatalára utasításra tett indítványt akként, hogy az a Fővárosi Bíróság az alperes óvással támadott határozatát, annak jogszabálysértő volta miatt helyezze hatályon kívül. Okfejtése szerint a Fővárosi Ítélőtábla jogerős ítélete nem eredményezett ítélt dolgot, ezért a keresetének érdemi elbírálása nem lett volna mellőzhető. Az óvással támadott határozat amiatt is jogszabálysértő, hogy a természetes személyt tekintette erőforrást biztosító szervezetnek, valamint az építésvezetői jogosultságnak erőforrást biztosító szervezet igénybevételével történő igazolását törvényesnek fogadta el.
Az anyagi jogerő nem állhatott be, ugyanis a Fővárosi Ítélőtábla jogerős ítéletével befejeződött ügyben más volt a felperes személye és a felülvizsgált határozat is. Azon per felperese más jogszabályra (a Kbt. 346. §-a) alapozottan kérte a határozat felülvizsgálatát. A felek eltérő személye, a felülvizsgálni kért határozatok eltérő tárgya és rendelkezése miatt különbözött a két per ténybeli és jogi alapja, azaz a Pp. 229. §-ának (1) bekezdésében szabályozott anyagi jogerő léte fel sem merülhetett. Kifejtette azt is, hogy az ítélt dolog hatálya a kereset tárgyára vonatkozik, nem pedig a kereset egyes okaira. A per tárgya jelen esetben pedig a D. 845/20/2006. számú határozat törvényességének felülvizsgálata volt.
A Fővárosi Bíróság ítéletét ellentétesnek tartotta a felperes a Ket. 118. § (1) bekezdésében és a Magyar Köztársaság Ügyészségéről szóló 1972. évi V. törvény 15. § (5) bekezdésében foglaltakkal. Megítélése szerint, az óvás benyújthatósága szempontjából nincs annak jelentősége, hogy az ügyfelek kérték-e a határozat bírósági felülvizsgálatát. Az óvást az ügyész a felekre és az általuk indított eljárásokra tekintet nélkül mindaddig benyújthatja, amíg a bíróság a határozatot el nem bírálta. Amennyiben az óvást az ügyész benyújtotta, azt arra tekintet nélkül köteles a közigazgatási szerv elbírálni, hogy az óvással támadott határozat ellen indult-e per és abban hoztak-e ítéletet. Az óvást elutasító határozat elleni kereset benyújtásának és elbírálásának nem akadálya az, hogy az óvással támadott határozatot a bíróság időközben esetlegesen felülvizsgálta.
Az ügyészi óvás a közigazgatási szervek által hozott határozatok törvényességének rendkívüli biztosítéka, amely lehetővé teszi nemcsak konkrét határozatok törvénysértésének kiküszöbölését, hanem a közigazgatási szervek gyakorlatának egységesítését, abban az esetben is, ha az ügyfelek a határozatok bírósági felülvizsgálatát nem kérték, vagy kérték ugyan, de az alsóbb bíróságok saját jogalkalmazási gyakorlatuk alapján meghozott határozataival szemben további jogorvoslattal az érintettek nem éltek.
A Fővárosi Bíróság érdemben nem vizsgálta azt a körülményt, hogy a természetes személy nem lehet erőforrást biztosító szervezet, illetve az építésvezetői jogosultság nem lehet erőforrás, ebből fakadóan az óvást elutasító határozata ezért is törvénysértő.
Másodlagos kereseti kérelméhez kapcsolódóan az óvásban foglaltakkal egyezően kiemelte a felperes, hogy az Ítélőtábla okfejtése a "szervezet" meghatározása kapcsán ellentétes a Kbt. 67. § (2) és (4) bekezdésében foglaltakkal, de ütközik a Európai Parlament és Tanács 2004. március 31-i 2004/18/EK Irányelvének 48. cikk (2) és (3) bekezdésében foglalt rendelkezésekkel is.
A Fővárosi Bíróság ítéleti rendelkezéseinek megváltoztatását azért is indokoltnak tartotta, mert a Pp. 339. § (1) bekezdése a felülvizsgálni kért határozat részleges hatályon kívül helyezésére nem ad lehetőséget, hiszen az egyetlen, egységes rendelkezést tartalmazott (elutasította az ügyészi óvást).
A kereset részleges alaptalanságának következményeit a bíróság az esetleges új eljárás lefolytatásának szempontjai körében tudja levonni, de csak akkor, ha az egységes rendelkezést tartalmazó határozatot teljes egészében hatályon kívül helyezi. Végezetül rámutatott arra, hogy az ügyben a Fővárosi Ítélőtábla jogerős ítélete zárta ki azt, hogy a bíróság a közigazgatási szervet új határozat meghozatalára és a határozat hatályon kívül helyezésére vagy módosítására kötelezze.
A felülvizsgálati kérelem az alábbiak szerint alapos.
A Legfelsőbb Bíróságnak abban a jogkérdésben kellett állást foglalnia, hogy az óvást elutasító határozat felülvizsgálata iránt, az ügyész által kezdeményezett perben, ítélt dolgot eredményez-e, ha az óvással érintett határozat ellen, a közbeszerzési eljárásban jogorvoslatot előterjesztő fél e határozat ellen kereseti kérelmét a bíróság időközben jogerős ítéletével már elbírálta.
A Pp. 229. § (1) bekezdése értelmében a keresettel érvényesített jog tárgyában hozott ítélet jogereje kizárja, hogy ugyanabból a tényalapból származó ugyanazon jog iránt ugyanazok a felek - ideértve azok jogutódait is - egymás ellen új keresetet indíthassanak, vagy az ítéletben már elbírált jogot egymással szemben egyébként vitássá tehessék (anyagi jogerő).
Az anyagi jogerő azt jelenti, hogy a felek, a bíróság és más hatóságok is kötve vannak az ítélethez, és a jogerős határozat tartalmát irányadónak kell tekinteniük. Az anyagi jogerő hatásaként ítélt dolog keletkezik, ezt rögzíti a Pp. 229. § (1) bekezdése. Az anyagi jogerő folytán az ítéletben vagy egyéb határozatban elbírált jogot többé nem lehet vitássá tenni, azt a bíróságok és más hatóságok a későbbi döntésüknél kötelesek figyelembe venni.
Helytállóan hivatkozott a felperes arra, hogy az anyagi jogerő akkor zárja ki az újabb per megindítását, ha az érvényesített jog, illetve a tényalap azonos, továbbá, ha a per azok között van folyamatban, akikre a korábbi ítélet anyagi jogereje kiterjed. E hatály többek között azokra is kiterjed, akiknek érdekében az ügyész keresete alapján hozott a bíróság ítéletet. Megjegyzi a Legfelsőbb Bíróság, hogy az óvással érintett alperesi határozat bírósági felülvizsgálata tárgyában hozott jogerős ítéletnek ugyanakkor nincs anyagi jogereje az ügyésszel szemben, ugyanis az ügyészség azon pernek a felperese, amelyben a bíróság az óvást elutasító határozattal szemben előterjesztett keresetet hivatott elbírálni. (Az más kérdés, hogy célszerű és költségkímélőbb lett volna, ha az ügyész az alapperben beavatkozóként lép fel.)
Az Ítélőtábla által jogerősen elbírált ügyben és jelen közigazgatási perben nem azonos a felek személye, de a felülvizsgálni kért közigazgatási határozat sem, és részben eltér a felülvizsgálni kért határozatok tárgya is, ebből fakadóan a jogerős másodfokú ítéletnek nincs anyagi jogereje az óvást elutasító határozat felülvizsgálata iránt indított perben.
A Pp. XX. fejezete eltérő rendelkezései hiányában a bíróságnak a Pp. általános szabályaiból, tehát a Pp. 229. §-ában megfogalmazottakból kellett kiindulnia, függetlenül attól, hogy az óvással támadott határozat ellen az ügyfél által előterjesztett keresetet a másodfokú bíróság jogerős ítéletével elbírálta, állást foglalva abban a jogkérdésben is, hogy természetes személy is lehet erőforrást biztosító szervezet.
A Legfelsőbb Bíróság ugyanakkor hangsúlyozza azt is, hogy jelen per tárgya nem az Ítélőtábla döntésének felülvizsgálata volt, így a felperesnek ezen jogerős ítélethez kapcsolódó okfejtése irreleváns, mert annak megállapításait ebben a perben értelemszerűen nem teheti vita tárgyává. Rámutat a Legfelsőbb Bíróság arra is, hogy az ítélet rendelkezéséhez szorosan kapcsolódik annak indokolása, figyelemmel arra is, hogy az elutasító ítéleti rendelkezések esetében csak az indoklásból tűnik ki, hogy milyen felperesi követelést utasított el a bíróság.
A Pp. 339. § (1) bekezdésével kapcsolatosan a Legfelsőbb Bíróság a Fővárosi Bíróság ítéleti megállapításaival egyetért. A bíróságnak a közigazgatási perben jogszabálysértésre alapozottan van lehetősége a keresettel támadott határozat felülvizsgálatára, mely lehet anyagi vagy eljárási szabálysértés is. A felperes az ügyészi óvás 1. pontjához kapcsolódó ítéleti rendelkezéseket a felülvizsgálati kérelmében nem vitatta, kizárólag eljárási szempontból sérelmezte az ítéletben foglaltakat. Tény, hogy a bíróságnak a Pp. 339. § (1) bekezdéséből fakadóan, főszabály szerint kasszációs és nem reformatórius jogköre van. A jogszabálysértő határozat hatályon kívül helyezése érintheti a határozat egészét is és annak egy meghatározott részét is. A részbeni hatályon kívül helyezésre akkor kerülhet sor, ha a közigazgatási határozatnak vannak jól elkülöníthető, önállóan is elbírálható részei. A Fővárosi Bíróság az ügyészi óvás kapcsán hozott határozat felülvizsgálata során több önállóan is elbírálható jogkérdésben foglalt állást. Nem volt akadálya annak, hogy a kereset részleges alaposságának, illetve alaptalanságának következményeit az ítélet rendelkező részében megfogalmazott módon vonja le, rendelkezve egyben a hatályon kívül nem helyezett rendelkezés tekintetében a kereset elutasításáról is.
A Legfelsőbb Bíróság hangsúlyozza, hogy a Fővárosi Bíróság a Pp. 229. § (1) és (2) bekezdésében megfogalmazottak kiterjesztő értelmezése miatt érdemben nem vizsgálta, hogy a közbeszerzési eljárásban természetes személy lehet-e erőforrás-szervezet, holott a Fővárosi Ítélőtábla jogerős ítéletének nincs anyagi jogereje az ügyésszel szemben. Ebből következően a Fővárosi Bíróság jogerős ítélete a Pp. 213. § (1) bekezdése szerint a kereseti kérelem egy részéről érdemi döntést nem tartalmazott, ezért a Legfelsőbb Bíróság a Pp. 275. § (4) bekezdése alkalmazásával azt hatályon kívül helyezte és a Fővárosi Bíróságot új eljárásra és új határozat hozatalára utasította.
(Legf. Bír. Kfv. VI. 37.173/2009.)