BH 2006.8.242 I. Tizenkettedik életévét be nem töltött személy sérelmére elkövetett szemérem elleni erőszak minősítése [Btk. 198. § (1) bek., (2) bek.].

II. Kiskorú tanú törvényes kihallgatása [Be. 207. § (4) bek.].

Az elsőfokú bíróság L. Gy. vádlottat bűnösnek mondta ki 2 rb. felügyelete alatt álló, tizenkettedik életévét be nem töltött személy sérelmére, folytatólagosan elkövetett szemérem elleni erőszak bűntettében. Ezért őt - halmazati büntetésül - 9 évi fegyházra és 10 évi közügyektől eltiltásra ítélte. A szabadságvesztésbe beszámította a vádlott által előzetes letartóztatásban töltött időt.

Kötelezte a vádlottat, hogy fizesse meg az eljárás során felmerült bűnügyi költséget.

Az elsőfokú ítélet tényállásának lényege a következő:

A vádlott nőtlen családi állapotú, gyermektelen. Iskolai végzettsége 8 általános, valamint elvégzett egy hegesztői és egy alapfokú számítógépkezelői tanfolyamot. Munkanélküli, jövedelempótló támogatásban részesül.

Vagyontalan, büntetlen előéletű. Beszámítási képessége teljes, de érzelmi labilitás, merevség, cinizmus, alacsony alkalmazkodási tolerancia és empátiás készség jellemzi.

Szexuális érdeklődése az átlagosnál fokozottabb. Nem pedofil.

L. Gy. vádlott évek óta baráti viszonyban volt F. Z.-vel, aki egyedül nevelte az 1998. év február hó 16. napján született E. és az 1999. év július hó 13. napján született L. utónevű gyermekeit. A gyermekek anyja a családtól külön élt, csak alkalmanként látogatta a két gyermeket.

A vádlott szinte napi rendszerességgel járt hozzájuk. A baráti viszonyra tekintettel F. Z. több alkalommal megkérte L. Gy. vádlottat arra, hogy vigyázzon a két gyermekre, amíg ő különböző ügyeit intézi. L. Gy. vádlott - kihasználva azon alkalmakat, amikor a gyermekkorú sértettek a felügyeletére voltak bízva - 2002. év közepétől 2003. év decemberéig több esetben - az időpontok és a cselekmény gyakorisága pontosan nem határozható meg - fajtalankodott a sértettekkel. A nemi szervét a sértettek szájába tette, F. L. leánygyermek testét és nemi szervét csókolgatta, hímvesszőjét - közösülési szándék nélkül - hozzáérintette külső szeméremajkához és F. E. fiú sértett végbélnyílásához. Közben önkielégítést végzett, mindezt a két sértett együttes jelenlétében.

Az elsőfokú bíróság ítélete ellen a vádlott és védője jelentett be fellebbezést felmentés érdekében.

A fellebbviteli főügyészség átiratában indítványozta, hogy a bíróság tárgyalást tűzzön ki az ügyben, és ismételten hallgassa meg F. Z. tanút, mivel őt az elsőfokú bíróság nem figyelmeztette a Be. 82. § (1) bekezdés b) pontjában írt relatív mentességi jogára, továbbá szerezze be gyk. F. E. és gyk. F. L. sértettek születési anyakönyvi kivonatait, mivel az elsőfokú bíróság közokirattal nem bizonyította a gyermekkorú sértettek életkorát. A tárgyaláson F. Z. nyomozás során tett tanúvallomásának felolvasását indítványozta.

A részbizonyítást követően az ítéleti minősítés megváltoztatására tett indítványt az időközben bekövetkezett jogszabályváltozásra tekintettel, egyebekben az ítélet helybenhagyását indítványozta.

Az ítélőtábla álláspontja szerint a vádlott felmentését célzó fellebbezések nem alaposak.

A másodfokú tárgyaláson a vádlott védője két bizonyítási indítványt terjesztett elő, melyekhez a vádlott csatlakozott. Indítványozták, hogy az ítélőtábla hallgassa meg tanúként gyk. F. E. és gyk. F. L. sértetteket, mert bizonyos tényekre eddig nem nyilatkoztak, és a vádlottal történő szembesítésüket is szükségesnek látták. Indítványozták továbbá a vádlottra új elmeorvos-szakértői vélemény beszerzését, mivel a vádlott úgy érezte, hogy a szakértői vizsgálatkor a szakértők által történt kikérdezése nagyon rövid ideig tartott.

Az ítélőtábla a védő és a vádlott által előterjesztett bizonyítási indítványokat elutasította, mert álláspontja szerint teljesítésüktől nem várható olyan új bizonyíték, ami a megállapított tényállástól eltérő tényállást eredményezne.

Ezenkívül a Be. 86. § (1) bekezdése szerint a 14. életévét meg nem haladott személyt csak akkor lehet tanúként kihallgatni, ha a vallomásától várható bizonyíték mással nem pótolható.

Az ítélőtábla határozott álláspontja szerint az 1998-ban, illetve 1999-ben született - tehát még jelenleg is csak hét- és hatéves - gyermekek kihallgatása már önmagában az életkoruk miatt sem célszerű, amit a rájuk vonatkozó pszichológus szakértői vélemény is egyértelműen megerősít. Eszerint a gyerekek nem kívánnak a velük megtörtént eseményekről beszélni, ezek felidézése bennük szégyenérzetet és traumát okoz, ezért reakcióik védekező, hárító jellegűek.

Ugyanakkor a rendelkezésre álló iratokból megállapítható, hogy a gyermekkorú sértettek által észlelt tényekre vonatkozóan az eljárás során számos közvetett bizonyíték került beszerzésre, amelyek alkalmasak vallomásaik pótlására, tehát ebből következően a másodfokú eljárásban a kihallgatásukra az ítélőtábla nem látott törvényes lehetőséget.

Nem osztotta az ítélőtábla az új elmeorvos-szakértői vélemény beszerzésére vonatkozó bizonyítási indítványt sem, mivel a kifogásolt elmeorvos-szakértői vélemény aggálytalan, nincs olyan adat, amely a szakértői megállapításokat kétségessé tenné. Önmagában az a szubjektív vádlotti vélekedés, hogy a szakértők kikérdezése nagyon rövid ideig tartott, nem eredményezheti azt a következtetést, hogy a szakvélemény nem a valóságnak megfelelő tartalmú. Ehhez ugyanis legalábbis valószínűsíteni kellene azt, hogy a szakvélemény nem valós tényeken alapul, iratellenes, vagy szakszerűtlen. Megjegyzi az ítélőtábla, hogy a szakvéleményre vonatkozóan érdemi-tartalmi észrevételt sem a védő, sem a vádlott nem tett, annak konkrét megállapításait vagy szakszerűségét nem vonták kétségbe.

Az ítélőtábla a Be. 348. § (1) bekezdésében írtaknak megfelelően felülbírálva az elsőfokú bíróság ítéletét azonban azt állapította meg, hogy a tényállás részben nincs felderítve - osztva a fellebbviteli főügyészség álláspontját -, nevezetesen az elsőfokú bíróság közokirattal nem tisztázta gyk. F. E. és gyk. F. L. sértettek születési időpontjait.

A tényállás részbeni felderítetlenségét eredményezte továbbá az is, hogy eljárási szabályt sértett az elsőfokú bíróság, amikor a sértettek apját, F. Z. tanút - aki saját elmondása szerint is többször bántalmazta a gyermekkorú sértetteket, illetve számukra hozzáférhetővé tett az egészséges fejlődésüket veszélyeztető pornográf újságokat - nem figyelmeztette a kihallgatása elején a Be. 82. § (1) bekezdés b) pontjában írtakra. Ezáltal az elsőfokú bíróság olyan bizonyítékot szerzett be, amely a Be. 82. § (2) bekezdés 3. mondata alapján - mivel a tanúnak a mentességi jogára történő figyelmeztetése elmaradt - bizonyítási eszközként nem vehető figyelembe.

Mindezekre figyelemmel a másodfokú bíróság a Be. 351. § (2) bekezdés a) pontja alapján az elsőfokú ítélet tényállását részben megalapozatlannak ítélte, és ezen megalapozatlanság kiküszöbölése érdekében a Be. 353. § (1) és (2) bekezdése alapján felvett részbizonyítás keretében beszerezte és felolvasta gyk. F. E. és gyk. F. L. születési anyakönyvi kivonatait. F. Z. tanú megidézését megkísérelte, de ez a lakó-, illetőleg tartózkodási helyének felderíthetetlensége miatt nem volt eredményes. Ezért a tanú nyomozás során tett vallomását - amikor a Be. 82. § (1) bekezdés b) pontjában írt relatív mentességi jogára történő figyelmeztetése megtörtént - a Be. 296. § (1) bekezdés a) pontja alapján felolvasással a tárgyalás anyagává tette.