A Fővárosi Ítélőtábla Kf.27171/2012/4. számú határozata közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata (VERSENYÜGYBEN hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata) tárgyában. [1996. évi LVII. törvény (Tpvt.) 78. §, 2008. évi XLVII. törvény (Fttv.) 3. §, 6. §] Bírók: Bacsa Andrea, Borsainé dr. Tóth Erzsébet, Vitál-Eigner Beáta

Fővárosi Ítélőtábla

2.Kf.27.171/2012/4. szám

A Fővárosi Ítélőtábla az Ormai és Társai CMS Cameron McKenna LLP ügyintéző: dr. Ormai Gabriella ügyvéd által képviselt felperesnek a dr. László Ildikó Katalin ügyvéd által képviselt Gazdasági Versenyhivatal (1054 Budapest, Alkotmány u. 5., hivatkozási szám: ...) alperes ellen versenyügyben hozott közigazgatási határozat felülvizsgálata iránt indult perében a Fővárosi Törvényszék 2012. évi január hó 18. napján kelt 3.K.30.033/2011/7. számú ítélete ellen a felperes által 8. sorszám alatt előterjesztett fellebbezés folytán az alulírott helyen 2012. évi szeptember hó 12. napján megtartott nyilvános tárgyalás alapján meghozta a következő

Í t é l e t e t :

A Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyja.

Kötelezi a felperest arra, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 100.000 (azaz egyszázezer) forint másodfokú perköltséget, valamint az államnak - az illetékügyekben eljáró hatóság külön felhívására - 2.500.000 (azaz kétmillió-ötszázezer) forint fellebbezési illetéket.

Ez ellen az ítélet ellen további fellebbezésnek nincs helye.

I n d o k o l á s

Az alperes a 2010. szeptember 21. napján kelt ... számú határozatában megállapította, hogy a felperes a ... napjai között megtartott ... elnevezésű játékával kapcsolatban a fogyasztókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatot tanúsított, amely miatt őt 200 millió forint bírsággal sújtotta. A határozat indokolásában az alperes a felperes által lebonyolított sms játék részletes bemutatását követően, a bírói gyakorlatra is utalással leszögezte, hogy a kereskedelmi gyakorlat megítélése során az olyan fogyasztó magatartását kell alapul venni, aki ésszerűen tájékozottan, az adott helyzetben általában elvárható figyelmességgel és körültekintéssel jár el. A felperes az általa a fogyasztóknak a játékba történő regisztrálását megelőzően megküldött sms-ek és mms-ek, valamint a fogyasztóknak a fogyasztók regisztrálását követően megküldött sms-ek, továbbá az A/1-es kültéri plakát révén tanúsított kereskedelmi gyakorlatával a fogyasztókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat tilalmáról szóló 2008. évi XLVII. törvény (a továbbiakban: Fttv.) 3.§-ának (3) bekezdésére és 6.§-ának (1) bekezdés b) pontjára tekintettel megsértette az Fttv. 3.§-ának (1) bekezdését, míg az ún. aktiváló és tájékoztató üzeneteket, valamint a kérdéseket tartalmazó sms-ek megküldésével tanúsított kereskedelmi gyakorlatával az Fttv. 3.§-ának (4) bekezdésére és az Fttv. mellékletének 26. pontjára tekintettel ugyancsak megsértette az Fttv. 3.§-ának (1) bekezdését. Kifejtette, hogy az mms-ek és a kapcsolódó sms-ek alkalmasak voltak arra, hogy a fogyasztók nem reális képet alkossanak a játékról. A fogyasztó alappal vélhette, hogy a válasz sms megküldésével a játékban való részvétele biztosított, az nem igényel további fogyasztói aktivitást, ez azonban nem felelt meg a valóságnak. A regisztrálást követően megküldött sms-ek nyerés közeli helyzetre, illetve az aznapi nyerés lehetőségére történő utalással, valamint az utolsó napi nyeremény megnyerésének lehetőségéről szóló tájékoztatással valótlan képet nyújtottak a fogyasztó nyerési esélyeiről. Az A1-es plakát alapján a valósággal szemben a fogyasztó alappal vélhette azt, hogy a ... szó megküldésével a játékban való részvétele biztosított, az nem igényel további fogyasztói aktivitást. A felperes kereskedelmi gyakorlata agresszív jellegű volt, mert az ún. aktiváló és tájékoztató üzeneteket tartalmazó sms-ek az Fttv.-ben meghatározott kommunikációs eszköz útján jutottak el a fogyasztókhoz, azt a felperes ismétlődően küldte meg nekik; a tájékoztató üzeneteket, valamint a kérdéseket tartalmazó sms-ek nem a fogyasztók által valamiképpen kívánt módon, viszont a fogyasztók sürgetésével valósultak meg annak érdekében, hogy ők további emeltdíjas sms-eket küldjenek meg a felperes részére, mindezt úgy, hogy a fogyasztó regisztrálását követő ún. aktiváló és tájékoztató üzeneteket tartalmazó sms-ek megküldése nem volt szükséges a szerződéses kötelezettség teljesítéséhez. A jogsértés miatt indokoltnak tartotta a bírság kiszabását, amelynek összegét a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 78.§-ának (3) bekezdésére utalással állapította meg. Súlyosító körülményként értékelte, hogy a felperes korábban már több alkalommal is tanúsított a fogyasztók megtévesztésére alkalmas magatartást, kereskedelmi gyakorlata a fogyasztók igen széles körét érte el, a kereskedelmi gyakorlat részben olyan fogyasztói kör vonatkozásában valósult meg, amely játékszenvedélytől fűtött, illetve a játékok iránt az átlagosnál nagyobb érdeklődést mutat, döntéseiben ezáltal befolyásoltnak, és az átlagosnál kiszolgáltatottabbnak minősül, továbbá, hogy a kereskedelmi gyakorlat mintegy három hónapig, illetve még ez időszakon túl is kifejtette hatását, és hogy a felperes magatartása neki felróható volt. Az alperes a határozat 62. pontjában több mint tíz bekezdésben sorolta fel az általa értékelt enyhítő körülményeket.

A felperes keresetében elsődlegesen jogsértés hiányában a határozat megváltoztatását, másodlagosan a határozat hatályon kívül helyezését és szükség szerint az alperes új eljárásra kötelezését, harmadlagosan pedig a bírság összegének csökkentését kérte. Állította, hogy az alperes nem tisztázta megfelelően a tényállást, így helytelen jogi következtetést vont le. Nem vette figyelembe a mobil marketing újdonság jellegét, a külföldi gyakorlatot, a specifikus szabályozási környezet hiányát, az egyes kommunikációs formák korlátait, a játék természetét, továbbá azt, hogy a játék során a megfelelő gondosságot tanúsította. Álláspontja szerint az ún. heavy user-ek szerepét a játékban külön kellett volna értékelni. Véleménye szerint az alperes a jogkövetkezmények meghatározása során nem vette figyelembe a játék újdonság jellegét, továbbá azt, hogy a játék bevételét más bevételeitől elkülönítve kezelte.

Az alperes a határozatban foglaltak fenntartása mellett kérte a kereset elutasítását. Állította, hogy a határozat megalapozott és jogszerű.

Az elsőfokú bíróság ítéletével a felperes keresetét elutasította. Indokolásában az Fttv. 1.§-ának (1) bekezdése, 3.§-ának (1) - (4) bekezdései, 4.§-ának (1) és (2) bekezdése, 6.§-ának (1) bekezdés b) pontja, 8.§-ának (1) bekezdése és 19.§-ának c) pontja, valamint a Tpvt. 77.§-ának (1) bekezdés d) pontja alapján leszögezte, hogy a fogyasztók felé irányuló tájékoztatást úgy kell közvetíteni, hogy az az átlagfogyasztó számára egyértelmű, követhető és értelmezhető legyen, az adott reklámnak minden körülmények között tisztességesnek kell lennie. Bár a fogyasztótól elvárható a reklám befogadásával és az azon alapuló üzleti döntéssel kapcsolatban egy haszon maximalizáción alapuló információkeresés, ugyanakkor a reklámok valóságtartalmának igazolása nem hárítható át a fogyasztóra. Az a fogyasztó is ésszerűen jár el, aki bízik a reklámok tájékoztatásaiban és jóhiszeműen tanúsítja a reklámozó által elérni kívánt magatartást. A játék során pontosan azon lényeges elem nem tudatosulhatott a játékosok nagy részében, hogy az sms-ek egymásra épülnek és, hogy a nyeréshez több ezer sms elküldése szükséges. Helytállóan értékelte az alperes az adott játékot úgy, hogy különös relevanciával kell figyelembe venni a játékszenvedélytől fűtött, a játékok iránt az átlagosnál nagyobb érdeklődést mutató és a döntésben ezáltal befolyásolt fogyasztókat. Az ún. heavy user játékosi kör jóval könnyebben rávehető a játékban való részvételre, a játék folytatására, az ő esetükben sokkal kevésbé számít a megfontoltság, a következmények felmérése iránti igény. Ezen játékosokra jellemző, hogy a legtöbb esetben még saját érdekeikkel ellentétesen is folytatják a játékot. A játékban számos olyan fogyasztó volt, aki adott esetben több ezer sms-t küldött, és egyértelműen kimutatható volt a korreláció a játék előre haladott volta, a nyerési esélyek állása, illetve a továbbá részvételi hajlandóság között. A játékosok egy bizonyos része ugyanis egy idő után futott a pénze után. Helyzetük okán ők kiszolgáltatottabbak, ezért jóval érzékenyebbek voltak a nekik küldött, a nyerési esélyeiket túlzó, vagy legjobb esetben is valótlan eséllyel kecsegtető üzenetek által sugalmazott cselekvésre, vagyis arra, hogy további sms-eket küldjenek úgy, hogy előzőleg nem kaptak valós és reális tájékoztatást a játék felépítéséről. A felperes a játékban való részvételre felhívó sms-ekkel lényegében azt az egyszerű üzenetet közvetítette a fogyasztók felé, hogy néhány sms elküldésével nagy értékű autót lehet nyerni. Ám pontosan a játék lényegéről, az sms-ek egymásra épülésének fontosságáról és azok szükségszerűen nagy számáról, a játék tényleges struktúrájáról semmilyen tájékoztatást nem nyújtott a felperes. Ezt a hiányt vagy a fogyasztóknak kellett további tájékozódással pótolniuk, ami már önmagában jogsértő, vagy ennek hiányában nem kielégítő, félrevezető információk alapján kezdtek bele a játékba. A felperesnek tudnia kellett az sms-ek kommunikációs korlátairól, de azok fogyasztói felhasználói szokásairól is, és ezek ismeretében kellett volna kialakítania a játék lebonyolításának eszközrendszerét. Az sms-ek nagy része alapján a fogyasztók egyértelműen valótlan képet kaptak a nyerési esélyeikről; a nyertesek között egyetlen egy sem volt olyan, aki kizárólag egy napot játszott volna és azon a napon sikerült volna megnyernie a gépkocsit, holott az sms-ek nagy része ezt sugallta. Ugyancsak megtévesztők voltak a nyerés közeli helyzetre utaló sms-ek, hiszen a nyeréshez ténylegesen az adott esetben több száz, vagy több ezer sms-t kellett volna küldenie. Az sms-ek alkalmasak voltak a fogyasztók üzleti döntéseinek jogsértő befolyásolására, miután látszólag egy, illetve néhány sms elküldése nem jelent sem anyagilag, sem ráfordítandó energiát és időt tekintve olyan befektetést, amely érdemben értékelhető vagy megfontolandóvá tette volna a haszonmaximálás elve alapján a legtöbb fogyasztó számára az esetleges elutasító döntés meghozatalát. Az A1-es plakát ugyancsak alkalmas volt arra, hogy a fogyasztók egy része irreális képet alkosson a játékról, mert a főüzenethez képest kisebb betűkkel szerepeltetett információk nem voltak szükségszerűen megismerhetők minden elért fogyasztó számára. Az sms-ek folyamatos küldése, a permanens nyerési esélyre való utalás, a nagy értékű nyeremény állandó emlegetése, az idő faktor rövidségének kihangsúlyozása egymás hatását erősítve, a fogyasztó döntését indokolatlanul erősen motiválva, mintegy erőltetve kívánta a játékban való részvétel folytatását elérni. Ez a magatartás még akkor is agresszívnek tekinthető, ha csak ilyen áttételes módon valósul meg. Logikus és életszerű volt az alperes azon következtetése is, hogy a lemondással élők alacsony száma a kommunikáció agresszív jellegét támasztja alá. Éppen a lemondások nagy száma utalt volna arra, hogy a fogyasztók nem találták meggyőzőnek és reálisnak az üzenetek nyerési esélyeit. Azonban a nyerési esélyek folyamatos hangsúlyozása, a válaszadásra rendelkezésre álló idő rövidségének folyamatos tudatosítása elfeledte, de legalábbis megnehezítette vagy egyenesen kizárta a játékosok többségében a tudatos átgondolást, azonnali spontán cselekvésre ösztönzött. A jogsértés megállapítása szempontjából irrelevánsnak tartotta a fogyasztói panaszok hiányára, a szabályozási környezet hiányosságaira, a hasonló jellegű játékokra, a játék újszerű jellegére vonatkozó felperesi hivatkozást. Az ún. heavy user-ek magatartását, attitűdjeit, motivációit, mint az adott játékkal relevánsan érintett célcsoport szempontjait a tájékoztatás és a lebonyolítás eszközeinek meghatározása során különösen figyelembe kellett volna vennie a felperesnek. Az alapvető emberi reakciók, az általános fogyasztói attitűdök, a piaci döntési mechanizmusok még a telekommunikációs piacon is köztudomású tények, így külön bizonyításra nem szorulnak. A felperes e körben levezetett, szubjektív értelmezése nem tekinthető eredményes ellenbizonyításnak. Erősítette a nyerési esélyek irreális fogyasztói értékelését az ún. kvíz kérdések egyszerűsége, amely a fogyasztókban azt az érzetet erősíthette, hogy a nyeremény könnyen megszerezhető. Egyértelműen megtévesztő volt az utolsó napon a korábban, a regisztrációt követően egyetlen egy kérdésre sem válaszoló játékosnak megküldött azon sms-e, amely szerint a játékosnak van nyerési esélye. Ennek a játékosnak ugyanis a nyeréshez óránként több mint 420 sms-t kellett volna elküldenie a jó válaszokkal. Felperesnek tehát a legfontosabb célja a minél több személy minél tovább játékban tartása volt még azon az áron is, hogy ennek érdekében megtéveszti a fogyasztókat. A határozatot a bírság kiszabás körében is jogszerűnek ítélte; az megfelel a generális és speciális prevenció céljainak is. Az alperes mérlegelte az eset összes körülményét, határozata részletesen tartalmazza a megfelelő módon figyelembe vett súlyosító és enyhítő körülményeket.