A Fővárosi Törvényszék Kf.649954/2013/3. számú határozata közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata (KÖZBESZERZÉSI ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata) tárgyában. [2003. évi CXXIX. törvény (Kbt.) 1. §, 44. §, 65. §, 66. §, 67. §, 103. §, 107. §, 136. §, 323. §] Bírók: Páldy Zsuzsanna, Sára Katalin, Szőke Mária

FŐVÁROSI TÖRVÉNYSZÉK

mint másodfokú bíróság

3.Kf.649.954/2013/3. szám

A Fővárosi Törvényszék a Buda Ügyvédi Iroda ügyintéző: dr. Buda György ügyvéd)által képviselt I. rendű és az Oppenheim Ügyvédi iroda ügyintéző: dr. Mucsányi Zoltán ügyvéd által képviselt II. rendű felpereseknek a jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében, amely perbe az I. rendű felperes oldalán a Szerencsés és Társa Ügyvédi Iroda ügyintéző: dr. Szerencsés Angéla ügyvéd és a Hontvári Ügyvédi Iroda ügyintéző: dr. Völgyesiné dr. Hontváry Zsuzsanna ügyvéd által képviselt és az alperes oldalán a dr. Dunai Sándor ügyvéd által képviselt beavatkozott, a Fővárosi Bíróság 2010. március 17. napján kelt 19.K.33.315/2009/8. számú ítélete ellen az I. rendű felperes által 9. sorszám és a II. rendű felperes által 10. sorszám alatt bejelentett fellebbezésére meghozta az alábbi

Í T É L E T E T

A Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét részben megváltoztatja, az alperes D.556/22/2006. számú határozatát részben megváltoztatja, a Kbt. 69. § (3) bekezdése sérelmének megállapítását mellőzi és a bírság mértékét 7.000.000 (hétmillió) forintra leszállítja. Egyebekben az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyja.

Kötelezi az I. rendű felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 80.000 (nyolcvanezer) forint másodfokú részperköltséget.

Kötelezi a II. rendű felperest, hogy 15 napon belül fizessen meg az alperesnek 200.000 (kétszázezer) forint másodfokú perköltséget.

Kötelezi a II. rendű felperest, hogy fizessen meg a Magyar Államnak - az adóhatóság külön felhívására - 24.000 (huszonnégyezer) forint fellebbezési illetéket. Az I. rendű felperes fellebbezési illetékét az állam viseli.

Ez ellen az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye.

I n d o k o l á s

Az ajánlatkérő I. rendű felperes, egy eredménytelenül befejeződött előzményi közbeszerzési eljárást követően a Győr-Gönyű Országos Közforgalmú Kikötő Intermodális Központ Közlekedési kapcsolatainak fejlesztése tárgyban, a 2006. július 20-án elektronikusan feladott, az EU Hivatalos Lapjában (TED) 2006. július 25-én megjelent gyorsított meghívásos közbeszerzési eljárást indító részvételi felhívásában a részvételi határidőt 2006. július 31-ében határozta meg, a kiegészítő tájékoztatás kérésére írásban, a részvételi határidő lejárta előtt legkésőbb nyolc nappal kerülhetett sor (dokumentáció IV. cikkely IV.01/1.1.-1.3.). A gazdasági és pénzügyi alkalmasság körében az ajánlatkérő a mérleg szerinti eredményhez kötött minimum követelmény meghatározása mellett döntött, azt írta elő, hogy a mérleg szerinti eredmény nem lehet az utolsó három lezárt üzleti évre vonatkozó beszámoló alapján több, mint egy alkalommal negatív (felhívás III.2.2. pontja). A műszaki-szakmai alkalmasság III.2.3.6) pontja szerint a részvételre jelentkezőnek teljes munkaidőben, saját állományban kell szakembereket - az 50 fő fizikai dolgozót is beleértve - foglalkoztatnia. A felhívás III.2.3.2) pontja alapján a jelentkezőknek be kellett mutatnia a fizikai dolgozókra is kiterjedően azokat a szakembereket, akiket be kíván vonni a teljesítésbe, méghozzá a munkaviszony igazolásával, önéletrajz és hatósági nyilvántartásba vételt igazoló okirat csatolásával.

A részvételi jelentkezést be nem nyújtó II. rendű felperes - amely társaság a ... anyavállalat 100%-os tulajdonában álló ... (névváltozás előtt:... ) Magyarországi Fióktelepe - és egy, a perben nem szereplő konzorcium jogorvoslati kérelmére eljáró alperes, az egyesített eljárásban hozott D.556/22/2006. számú határozatában II. rendű felperes jogorvoslati kérelemnek részben helyt adott és megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 107. § (2) bekezdését, a 103. § (1) bekezdésére is tekintettel a Kbt. 65. § (1) bekezdését, a Kbt. 67. § (2) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 69. § (3) bekezdését, ezért az ajánlatkérőt a jogsértések és azok súlyának figyelembevételével 8 millió forint bírsággal sújtotta. A II. rendű felperest, mint a jelen közbeszerzés tárgyát képező építési beruházásokkal kapcsolatos közbeszerzési eljárások rendszeres résztvevőjét, és az előzményi közbeszerzési eljárásban részvételi jelentkezést benyújtó társaságot ügyfélképesnek fogadta el. A felhívás feladása és a részvételi határidő lejárta közötti tizenegy nap a jogszabályi legrövidebb időt meghaladta ugyan, de a megjelenéstől számítva rendelkezésre álló hat napot (ebből három a munkanap), az alkalmasság megítéléséhez kért nyilatkozatok és igazolások, a külföldi székhelyű jelentkezés esetében a fordítás szükségessége miatt, nem tartotta elegendőnek a megfelelő részvételi jelentkezés elkészítéséhez. Az utóbbi két határidő között hét napot számolva az alperes úgy értékelte, hogy az ajánlatkérő a részvételi határidő meghatározásakor nem vette figyelembe, hogy a részvételre jelentkezők törvényes határidőben kiegészítő tájékoztatást (nyolc nap) kérhetnek. A pénzügyi alkalmassági követelményről - ismerve azt a tényt, hogy a ...-nek a nyereségátadási szerződés alapján keletkezett eredményét minden évben át kell adnia az anyavállalatnak, emiatt a mérlege rendszeresen negatív, vagy nulla - megállapította, hogy a Kbt. 66. § (1) bekezdés b) pontjának megfelel, nem diszkriminatív, nem sérti az esélyegyenlőséget és a versenyt (Kbt. 1. § (1) és (2) bekezdései), és nem ütközik a Kbt. 69. § (3) bekezdésébe. A vitatott pénzügyi alkalmassági követelmény összhangban van a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatás nyújtására vonatkozó 2004/18/EK Irányelv (a továbbiakban: Irányelv) rendelkezéseivel. A részvételi felhívás III.2.3.2) és III.2.3.6) pontjait az alperes úgy értelmezte, hogy a konkrétan megjelölt szakembereknek különbség nélkül teljes munkaidőben kellett rendelkezésre állnia, ez a Kbt. 69. § (3) bekezdésébe ütköző, túlzott mértékű elvárás, valamint az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 65. § (1) bekezdésére tekintettel a 67. § (2) bekezdés e) pontját is, mert a fizikai dolgozókra is vonatkoztatta ezt az alkalmassági igazolási módot, holott a fizikai dolgozó nem minősíthető szakembernek.

Az alperesi határozat felülvizsgálata iránt az I. és a II. rendű felperesek terjesztettek elő keresetet.

Az I. rendű felperes keresetében az alperes határozatának részbeni megváltoztatását, a II. rendű felperes jogorvoslati kérelmének teljes körben való elutasítását kérte. A közvetlenül kimutatható jog- vagy érdeksérelem hiányában vitatta a II. rendű felperes ügyfélképességét. Állítása szerint elegendő részvételi határidő állt rendelkezésre mind a hazai, mind a külföldi jelentkezők számára, hiszen a részvételi dokumentáció egyes pontjainak elfogadására tett 14 különböző nyilatkozatot egy átlag képességű, szövegszerkesztést vagy gépírást ismerő személy két-három óra gépelési munkával elkészítheti, és ez az állítás igaz a konzorciális szerződésre, valamint az 50 fő fizikai dolgozó ismertetésére, és a megkövetelt eszközök igazolási módjára is. A kiegészítő tájékoztatás tíz napos időtartamát a jogalkotó határozta meg, mint minimális részvételi határidőt, és amennyiben a hirdetmény olyan időpontban jelenik meg, hogy az időintervallum már nem alkalmas arra, hogy a jelentkezők kérdéseket tegyenek fel, az nem az ajánlatkérő felelőssége. A teljes munkakörben foglalkoztatott szakemberekkel összefüggésben azzal érvelt, hogy az alperes téves feltevésből indult ki, mert nem azt követelte meg az egyes szakemberek tekintetében, hogy a kivitelezés időszakában az év minden napján jelen legyenek, hanem azt, hogy amikor a teljesítéseiben részt vesznek, akkor azt teljes munkaidőben tegyék. A felhívásban a fizikai dolgozókat szakemberként jelölte meg. A Kbt. szerint fogalommeghatározás hiányában a fizikai dolgozók minősíthetők szakemberként, hiszen egy bizonyos szakma terén alapos ismeretekkel rendelkeznek és azt hivatásszerűen végzik. Mindezt alátámasztja, hogy számos képesítés regisztrálva van az Országos Képzési Jegyzékben (OKJ).