A Fővárosi Ítélőtábla Kf.27271/2011/9. számú határozata közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata (VERSENYÜGYBEN hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata) tárgyában. [1996. évi LVII. törvény (Tpvt.) 11. §, 54. §, 2004. évi CXL. törvény (Ket.) 50. §] Bírók: Bacsa Andrea, Borsainé dr. Tóth Erzsébet, Vitál-Eigner Beáta

Kapcsolódó határozatok:

Fővárosi Törvényszék K.32299/2009/47., *Fővárosi Ítélőtábla Kf.27271/2011/9.*, Kúria Kfv.37076/2012/28. (BH+ 2014.4.184), 3104/2014. (IV. 11.) AB végzés, 30/2014. (IX. 30.) AB határozat

***********

Fővárosi Ítélőtábla

2.Kf.27.271/2011/9. szám

A MAGYAR KÖZTÁRSASÁG NEVÉBEN !

A Fővárosi Ítélőtábla a Dr. Máttyus Ádám Ügyvédi Iroda, ügyintéző: dr. Máttyus Ádám ügyvéd által képviselt I.r., a II.r., az Oppenheim Ügyvédi Iroda, ügyintéző: dr. Fejes Gábor Gyula ügyvéd által képviselt III.r. felpereseknek a dr. László Ildikó Katalin ügyvéd által képviselt Gazdasági Versenyhivatal (1054 Budapest, Alkotmány u. 5., Hiv. sz.: ...) alperes ellen versenyügyben hozott közigazgatási határozat felülvizsgálata iránt indult perében a Fővárosi Bíróság 2011. évi április hó 19. napján kelt 2.K.32.299/2009/47. számú ítélete ellen az I.r. felperes által 50, a II.r. felperes által 51., a III.r. felperes 53. és az alperes által 52. sorszám alatt előterjesztett fellebbezés folytán az alulírott helyen 2011. évi október hó 5. napján megtartott nyilvános tárgyalás alapján meghozta a következő

í t é l e t e t:

A Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét - az indokolásnak az egyes közbeszerzési pályázatokkal kapcsolatos I. és III.r. felperesi jogsértésre és a velük szembeni bírságkiszabásra vonatkozó része mellőzése, és az új eljárásra vonatkozó útmutatás pontosítása mellett - helybenhagyja.

A másodfokú eljárásban felmerült költségeiket a felek maguk viselik.

Kötelezi a felpereseket arra, hogy - az illetékügyekben eljáró hatóság külön felhívására - fizessenek meg az államnak külön - külön 36.000 (azaz harminchatezer) - 36.000 (azaz harminchatezer) forint fellebbezési illetéket, míg a fennmaradó - alperesi - fellebbezési illetéket az állam viseli.

Ez ellen az ítélet ellen további fellebbezésnek nincs helye.

I n d o k o l á s

Az alperes 2006. szeptember 18-án a Fővárosi Bíróság ... számú végzése alapján helyszíni vizsgálattal kezdődő versenyfelügyeleti eljárást indított az I.r. és III.r. felperesek, a ... (a továbbiakban: ...) és a ... (a továbbiakban: ...) ellen az ... (a továbbiakban: ...), az ... (a továbbiakban: ...), a ... (a továbbiakban: ...) és az ... út-, hídépítések és felújítások tárgyában 2005-2006-ban kiírt közbeszerzési eljárásokkal összefüggésben. Ezzel egyidejűleg előzetes értesítés nélküli helyszíni vizsgálatot tartott a ... székhelyén, a III.r. felperes egri főépítés vezetőségén, valamint az I.r. felperes két üzleti helyiségében. A Fővárosi Bíróság ... számú végzése alapján 2007. május 2-án a ... székhelyén ismételten előzetes értesítés nélküli helyszíni vizsgálatot tartott. 2007. május 14-én az eljárást kiterjesztette a Heves megye területén az ..., az ..., a ... és az ... által kiírt út-, hídépítések és felújítások tárgyában 2002-2004-ben lebonyolított közbeszerzési eljárásokra, valamint a ... által út, hídépítések és felújítások tárgyában 2002-2006-ban lebonyolított közbeszerzési eljárásokra. A II.r. felperest 2007. június 17-én vonta be az eljárásba, mert a rendelkezésre álló adatok szerint részt vett a ... által 2005-ben kiírt, ... projekttel kapcsolatos, a verseny korlátozására alkalmas egyeztetéseken. A versenyfelügyeleti eljárást 2007. augusztus 3-án ismételten kiterjesztette a Nógrád megye területén az ..., az ..., a ... (a továbbiakban: ...), valamint a ... által kiírt út-, hídépítések és felújítások tárgyában 2002-2006-ban lebonyolított közbeszerzési eljárásokra. 2007. szeptember 18-án újabb előzetes értesítés nélküli helyszíni vizsgálatot tartott a ... miskolci és nyíregyházi helységeiben, valamint az I.r. felperes miskolci területi főmérnökségén.

A 2007. május 2-i helyszíni kutatás alkalmával a ... törvényes képviselőjének szóbeli meghatalmazása alapján ... a ... nevében ügyfélként részletes nyilatkozatot tett, amelyet 2007. november 8-án, a ... tett nyilatkozatával fenntartott, illetve kiegészített. Az alperes előzetes álláspontjára tett észrevételeként a ... jogi képviselője akként nyilatkozott, hogy a ... által foglalkoztatott ... eljárásban tett nyilatkozatait sajátjaként ismeri el, a nyilatkozatban foglaltak a valóságnak megfelelnek.

Az alperes a 2009. január 29. napján kelt ... számú egybefoglalt döntése (a továbbiakban: határozat) határozati részében megállapította, hogy az I.r. és III.r. felperesek valamint a ... a gazdasági verseny korlátozására alkalmas egységes és folyamatos magatartást tanúsított, amikor 2002-től 2006-ig több Heves és Nógrád megyei út- és hídépítési illetve felújítási közbeszerzési pályázat, így az

a) ... által a ..., illetve a ... szakaszok építése, felújítása,

b) ..., külterületi mezőgazdasági út építése,

c) ... utak felújítása,

d) ... helyi járdafelújítások, járda- és parkoló építések, valamint helyi közutak felújítási munkái,

e) ... kiépítése,

f) ... közigazgatási területén útburkolat-, felújítási munkák elvégzése

g) ..., ..., ..., ... és ... utak burkolatának megerősítése,

h) ..., ... és ... út építés,

i) ..., ... rehabilitációja, 1. komponens,

j) ..., ... építése, ..., ..., ..., ..., ..., ... és ... területén burkolat felújítása,

k) ...,

l) ..., ..., ..., ... és ... utak felújítása, valamint a ... út felújítása kapcsán felosztották egymás között a piacot és rögzítették az eladási áraikat.

Megállapította továbbá, hogy a II.r. felperes és a ... a gazdasági verseny korlátozására alkalmas magatartást tanúsított, amikor a ... által ... útépítési munkái kapcsán kiírt tenderhez kötődően rögzítették az eladási áraikat.

A jogsértés miatt az I.r. felperest 1.200Mft forint, a II.r. felperest 6M forint, míg a III.r. felperest 1.700MFt bírság megfizetésére kötelezte. Az eljárást megszüntette a ...vel szemben, valamint a ... által út-, hídépítések és felújítások tárgyában kiírt közbeszerzési eljárásokkal összefüggésben a felperesekkel és a ...-val szemben egyaránt.

Indokolása szerint a megállapodás nem rövid időszakot lefedve egyes termékekre, hanem a 2002-2006. közötti időtartamban a Heves és Nógrád megye területén lebonyolított tenderek keretében kiírt út- és hídépítési, továbbá felújítási projektekre vonatkozott, ezért érintett piacnak a 2002-2006. közötti időtartamban a Heves és Nógrád megye területén, közbeszerzési eljárásban kiírt út- és hídépítési, valamint felújítási projektek minősülnek. A helyszíni vizsgálat során beszerzett írásbeli bizonyítékok (jellemzően e-mail üzenetek) és a ... nyilatkozatai alapján megállapította, hogy az I. és a III.r. felperes, valamint a ... a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 11.§-ának (1) bekezdésébe és a (2) bekezdés a) és d) pontjaiba ütköző egységes folytatólagos komplex jogsértést követtek el, amikor 2002-2006-ig több Heves és Nógrád megyei tender kapcsán üzleti titoknak minősülő információkat osztottak meg egymással, felosztották egymás között a piacot és rögzítették a beadási áraikat. A magatartás egységességét mutatja a követett cél, az egyeztetési módszer és a résztvevő vállalkozások körének azonossága. Hangsúlyozta, hogy az egységes és folyamatos jogsértés megállapításához nem kell az egyes feleknek a feltárt jogsértés minden egyes mozzanatában való részvételét egyesével bizonyítani, a jogsértés közvetett bizonyítékok alapján is megállapítható, a közösségi jog szerint pedig az egységes, folyamatos jogsértés megállapításának nem feltétele a teljes folyamatosság sem. Kifejtette, hogy a megszakadás külső körülményekből és nem a felek magatartásából eredt, a nagyobb számú tender megjelenését követően a jogsértés tovább folytatódott. Az átfogó terv feltétele is teljesült; minden piacfelosztó megállapodás fenntartásához szükséges a felek közötti reciprocitás, bizalmi viszony, a pályázatos piacokon nem lehetséges valamennyi résztvevő munkához juttatása minden projektben. Megállapította, hogy a régióban aszfaltkeverőik révén az I.r. és a III.r. felperes, valamint a ... minősült jelentős szereplőnek. Az I.r. és III.r. felperesek országos jelentősége, a ... regionális beágyazottsága racionálisan vezethette a feleket arra a felismerésre, hogy a maguk szempontjából sikeres piacfelosztó összejátszáshoz e három vállalkozás jelenléte szükséges. A körbenyerés jeleit mutató jogsértésben az I.r. és III.r. felperes által kezdeményezett, a status quo fenntartását célzó megállapodás született, amelyet a feltárt irati bizonyítékok, a felek előadása és a ... átfogó beismerő nyilatkozata támaszt alá. Az egyes tenderek vonatkozásában versenykorlátozó céllal üzleti titoknak minősülő előzetes ajánlati áradatokat és/vagy egyéb bírálati szempontokat megosztottak, illetve egyeztettek egymással (információ kartell, árazási magatartás összehangolása), versenykorlátozó céllal felosztották egymás között, hogy melyik vállalkozás fogja nyerni az adott tendert, közvetve rögzítve egyben az eladási árakat, és versenykorlátozó hatást elérve döntően meg is valósították a versenykorlátozó célú megállapodást abban az esetben is, amikor harmadik vállalkozás nyert. A rendelkező rész a) pontja szerinti pályázattal kapcsolatban a bizonyítékok között különös súllyal vette figyelembe a táblázatokat, ... határidőnaplójának egyes bejegyzéseit, valamint az egyes, piacfelosztó megállapodásra utaló számításokat azzal, hogy a határidőnaplóban feltártakkal koherens rendszert mutatnak a ... nyilatkozatában foglaltak is. A b) pont szerinti projekt kapcsán megállapította, hogy a jogsértést a ... beismerte, azt a ...-nál lefoglalt fájl is tanúsítja, a versenykorlátozást meg is valósították. A c) pontban foglalt tender kapcsán a ... beismerésére utalással az alperes megállapította, hogy a három vállalkozás e-mailben megosztotta egymás között azon áradatokat, amelyekhez a versenykorlátozó megállapodásuk mentén igazodniuk kellett, valamint azt is, hogy a garancia időtartama mennyi legyen és megállapodtak a nyertes személyében is. A d) pont szerinti projektek kapcsán megállapította, hogy az I.r. felperes a beadási határidő előtt napokkal megosztotta a ...-val e-mailben azon áradatokat, amelyekhez a versenykorlátozó megállapodásuk mentén igazodniuk kellett. A felek megállapodásának megfelelően a ... az e-mailben szereplő árakkal vesztő ajánlatot adott, nyeréshez juttatva ezáltal a közút tender esetében az I.r. felperest, a járdatender esetében pedig a III.r. felperest. Ez utóbbi felelőssége is fennáll, figyelemmel a három vállalkozás folyamatos és egységes jogsértést megvalósító magatartására. Életszerűtlennek tartotta, hogy a III.r. felperes ne értesült volna az I.r. felperes és a ... közötti egyeztetésről, hiszen kölcsönösen bevonták egymást 10% feletti alvállalkozónak. Az e) pont szerinti közbeszerzési eljárással kapcsolatban megállapította, hogy az I.r. felperes a beadási határidő előtt napokkal megosztotta a ...-val e-mailben azon áradatokat, amelyekhez a versenykorlátozó megállapodásuk mentén igazodniuk kellett, amelynek megfelelően a ... az e-mailben szereplő árakkal vesztő ajánlatot adott, nyeréshez juttatva az I.r. felperest, aki az általa megküldött árakhoz képest szinte valamennyi tételt 95,5%-os árszinten árazott be. A III.r. felperes felelősségét a három vállalkozás folyamatos és egységes jogsértést megvalósító magatartására tekintettel állapította meg. Az f) pont szerinti tenderrel összefüggésben leszögezte, hogy az I.r. felperes a beadási határidő előtt napokkal megosztotta a ...-val e-mailben azokat az áradatokat, amelyekhez a versenykorlátozó megállapodásuk mentén igazodniuk kellett. Az I.r. felperes a megállapodásnak megfelelően az általa megküldött árakhoz képest alacsonyabb áron árazta be ajánlatát. A III.r. felperes felelősségét a három vállalkozás folyamatos és egységes jogsértést megvalósító magatartására utalva állapította meg. A g) pont szerinti tender kapcsán megállapította, hogy a III.r. felperes a beadási határidő előtt napokkal megosztotta a ...-val e-mailben azokat az áradatokat, amelyekhez igazodniuk kellett, ami után a ... vesztő ajánlatot adott úgy, hogy ajánlatában - kis eltéréssel - az e-mailben szereplő összegeket szerepeltette. Az I.r. felperes felelősségét a három vállalkozás folyamatos és egységes jogsértést megvalósító magatartására utalva állapította meg. A h) pont szerinti munkákkal kapcsolatban rögzítette, hogy az I.r. felperes a beadási határidő előtt napokkal megosztotta a ...-val azokat az áradatokat, amelyekhez a versenykorlátozó megállapodások mentén igazodniuk kellett, az I.r. felperes pedig ennek megfelelő vesztő ajánlatot adott, ajánlatában - kis eltéréssel - az e-mailben megjelölt összegeket szerepeltette. Bizonyítékul az iratokat és a ... nyilatkozatát emelte ki, a III.r. felperes felelősségét a három vállalkozás folyamatos és egységes jogsértés megvalósító magatartására utalva állapította meg. Az i) pont szerinti tenderrel összefüggésben megállapította, hogy a III.r. felperes a beadási határidő előtt napokkal megosztotta a ...-val e-mailben azokat az áradatokat, amelyekhez a megállapodásuk alapján igazodniuk kellett. Meghatározták, hogy mennyi legyen a jótállási idő és a kötbér mértéke. A III.r. felperes a megállapodásnak megfelelően az elküldött e-mailben szereplő összegeket, illetve garancia időtartamot és kötbér mértéket szerepeltette, míg a ... nem adott be ajánlatot. Az iratokat és a ... nyilatkozatát emelte ki bizonyítékul, míg az I.r. felperes felelősségét a folyamatos és egységes jogsértésre utalással állapította meg. A j) pont szerinti tenderrel kapcsolatban megállapította, hogy az I.r. felperes a beadási határidő előtt napokkal megosztotta több ízben a ...-val e-mailben azokat az áradatokat, amelyekhez a feleknek igazodniuk kellett; az I.r. felperes a megállapodásnak megfelelően vesztő ajánlatot adott. Az alperes az iratokat és a ... nyilatkozatát emelte ki azzal, hogy az e-mailben megküldött ajánlatok ugyan nem teljesen egyeznek meg a vállalkozások által benyújtott ajánlatokkal, ez azonban a jogsértés tényén nem változtat, hiszen az adatáramlásra nincs a jogsértésen túlmenő ésszerű magyarázat. A III.r. felperes felelősségét a három vállalkozás folyamatos és egységes jogsértést megvalósító magatartására utalva állapította meg. A k) pont szerinti közbeszerzéssel kapcsolatban megállapította, hogy az I.r. felperes a beadási határidő előtt napokkal megosztotta több ízben a ...-val e-mailben azokat az áradatokat, amelyekhez a versenykorlátozó megállapodásuk mentén igazodniuk kellett. A végösszeg szinte teljes egészében megegyezik a ... által benyújtott ajánlat végösszegével. Az alperes az iratokat és a ... jogsértés - beismerését emelte ki, a III.r. felperes felelősségét a folyamatos és egységes jogsértést megvalósító magatartásra utalva állapította meg. Megjegyezte, hogy bár a tendert az I.r. felperes nyerte, ez legfeljebb azt mutatja, hogy a jogsértő megállapodás hatása nem teljes mértékben érvényesült. Az l) pont szerinti tenderrel összefüggésben megállapította, hogy a III.r. felperes a beadási határidő előtt napokkal megosztotta a ...-val e-mailben azokat az áradatokat, amelyekhez igazodniuk kellett, a megállapodás kiterjedt a végösszegre, az egyes tételösszegekre, az egységárakra, valamint a teljesítési határidőre és a jótállási időtartamra is. A ... a megállapodásnak megfelelően lényegében az e-mailben szereplő összegeket, garancia időtartamot és kötbér mértéket szerepeltette az ajánlatában. E körben is az iratokat és a ... jogsértés-elismerését emelte ki, az I.r. felperes felelősségét a három vállalkozás folyamatos és egységes jogsértést megvalósító magatartására utalva állapította meg. Megjegyezte, hogy az egységes és folyamatos jogsértésre tekintettel elévülés nem következett be. Mindezeken túl, a ... tender kapcsán a ... nyilatkozatára figyelemmel megállapította, hogy a II.r. felperes jogelődje a ... által a beadási határidőt 2 nappal megelőzően, e-mailben megküldött ajánlati árat jelölte meg, elősegítve így a ... tendernyerését. A megállapodás lényege az volt, hogy a II.r. felperes jogelődje vállalta a ... által megküldött árak saját ajánlatként való beadását, vagyis vesztő ajánlat benyújtását. A felek magatartása a Tpvt. 11.§-ának (2) bekezdés a) pontjába ütközött. Az indokolás szerint az alperes a bírságkiszabás körében figyelembe vette a feltárt, jogsértéssel érintett közbeszerzési eljárások összértékét, a jogsértő vállalkozások piaci helyzetét, a magatartás földrajzi kiterjedtségét. Jelentős súlyosító tényezőként értékelte, hogy a piacfelosztó és árrögzítő megállapodással megvalósuló magatartás a versenyjogi jogsértések legsúlyosabb formájának minősül, és, hogy a súlyosan jogsértő magatartást közbeszerzési eljárások keretében kiírt pályázati összejátszás útján folytatták a felek. Emellett viszont figyelemmel volt arra is, hogy a jogsértő megállapodással érintett tenderek nem mindegyikében zárták ki teljes mértékben a versenyt. A II.r. felperesnél az utolsó hitelesen lezárt üzleti évben elért nettó árbevétel mellett értékelte azt is, hogy a terhére korábban jogsértést nem állapított meg.