A Fővárosi Ítélőtábla Gf.40409/2015/10. számú határozata kártérítés tárgyában. [1952. évi III. törvény (Pp.) 78. §, 219. §, 253. §, 1959. évi IV. törvény (Ptk.) 325. §, 326. §, 360. §, 2003. évi CXXIX. törvény (Kbt.) 10. §, 108. §, 130. §, 350. §, 351. §] Bírók: Berki Csilla, Gyöngyösiné dr. Antók Éva, Kovács Ildikó

Fővárosi Ítélőtábla

29.Gf.40.409/2015/10. szám

A Fővárosi Ítélőtábla a Forgács és Kiss Ügyvédi Iroda által képviselt felperes neve (címe) felperesnek - a ... jogtanácsos (címe) által képviselt alperes neve (címe) alperes ellen kártérítés megfizetése iránt indított perében a .... Törvényszék 2015. június hó 3. napján kelt ...10. számú ítélete ellen a felperes részéről 11. sorszám alatt előterjesztett fellebbezés folytán meghozta a következő

í t é l e t e t:

A másodfokú bíróság az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyja.

Kötelezi a felperest, hogy fizessen meg 15 nap alatt az alperesnek 460.500,- (négyszázhatvanezer-ötszáz) forint másodfokú perköltséget.

A közbenső ítélet ellen fellebbezésnek helye nincs.

I n d o k o l á s

Az alperes közösségi értékhatárt meghaladó építési beruházás tárgyú hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásra tett közzé részvételi felhívást 2005. február 5-én. A jelentkezésre előírt határidőn belül öt pályázat érkezett, ebből az egyik a felperes által vezetett H. volt, mely a vezető tervezők között jelölte meg vezető műtárgytervezőként Sz.-t, és csatolta a tervező szükséges okiratait és igazolásait. Az alperes 2005. július 19-én értesítette a felperes által vezetett konzorciumot, hogy a pályázata összeférhetetlenség miatt érvénytelen, és kizárta. Ezt azzal indokolta, hogy a konzorcium a teljesítésbe bevonni kívánt szakértők körében vezető tervezőként nevezte meg az ajánlatkérő oldalán a közbeszerzés előkészítésében részt vett Sz.-t.

A felperes által vezetett konzorcium az ajánlatkérő döntését a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt jogorvoslattal támadta meg. A Közbeszerzési Döntőbizottság 2005. szeptember 12-én kelt .... számú határozatával a konzorcium jogorvoslati kérelmét elutasította, döntését azzal indokolta, hogy a részvételi jelentkezésben Sz. személyének megjelölését nem lehetett adminisztrációs hibának értékelni, mert személyének ilyen indokkal történő figyelmen kívül hagyása a részvételi jelentkezésnek a Kbt. 108. § (3) bekezdése alapján kizárt módosítását jelentette volna. Utalt arra, hogy nem volt jogsértő az ajánlatkérő eljárása akkor, amikor a két alkalmas jelentkezővel az eljárást folytatta, mert a Kbt. 130. § (7) bekezdése arról szól, hogy ha a jelentkezők közül maradt a keretszámnak megfelelő alkalmas jelentkezést benyújtó pályázó, akkor kötelező az ajánlattevők ajánlattételre való felhívása.

A Közbeszerzési Döntőbizottság határozatát a konzorcium tagjai a .... Bíróság előtt keresettel megtámadták. A ....Bíróság 2006. április hó 28. napján kelt .../13. számú ítéletével a keresetet elutasította azzal az indokolással, hogy a Kbt. 130. § (1) és (7) bekezdése csak a keretszám felső határával kapcsolatos előírást tartalmaz, a közbeszerzési eljárás, az ajánlattételi szakasz akkor is folytatható, ha a részvételi szakasz értékelését követően rendelkezésre álló érvényes jelentkezést benyújtó és alkalmas részvételre jelentkezők száma nem éri el a minimum keretszámot, azaz ilyen esetben az eljárás nem eredménytelen. Megállapította, hogy Sz. a közbeszerzési eljárás előkészítésének egész folyamatában részt vett, aktívan közreműködött a részvételi felhívás és a dokumentáció tartalmának kialakításában, ezért a közbeszerzési eljárás előkészítésébe bevont személynek minősül. A Kbt. 10. §-a az ajánlatkérő oldaláról szabályozza az összeférhetetlenséget, az előírások megsértése objektív felelősséget vált ki, és közömbös az, hogy az tudatos vagy gondatlan magatartás eredménye. A Kbt. adminisztrációs hibát nem ismer, ez okból korrekciót nem tesz lehetővé, ezért az ajánlatkérőnek nem volt jogszerű lehetősége, hogy a felperesi részvételi jelentkezés részeként benyújtott iratot ne kezelje a jelentkezés részeként. 129

A felperes fellebbezése folytán eljárt ..... Ítélőtábla előzetes döntéshozatali eljárást kezdeményezett. Az Európa Bíróság C-138/08. Számon, 2009. október 19-én hozott ítéletében kimondta, hogy a 93/37/GK. tanácsi irányelv 22. Cikk (3) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy ha a közbeszerzési szerződést tárgyalásos eljárás útján ítélik oda, és az alkalmas jelentkezők létszáma nem éri el a szóban forgó eljárásra előírt minimális létszámot, az ajánlatkérő ennek ellenére folytathatja az eljárást úgy, hogy meghívja az alkalmas jelentkezőket az említett szerződés feltételeinek megtárgyalására. Ez alapján a ..... Ítélőtábla .../4. számú ítéletével az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyta, megállapította, hogy a Kbt. 130. § (7) bekezdése szerint csak akkor kötelező legalább az előírt keretlétszámnak megfelelő számú jelentkezőt ajánlattételre felhívni, ha a jelentkezők közül az alkalmassági vizsgálatot követően marad a keretszámnak megfelelő számú alkalmas jelentkezést benyújtó ajánlattételre felhívható. Utalt arra, hogy nem vizsgálta, hogy jogsértést követett-e el az ajánlatkérő az összeférhetetlenség kimondásakor azzal, hogy nem tette lehetővé a felperes számára a védekezés lehetőségét, mert ilyen kifogás nem szerepelt a keresetben és így nincs a közigazgatási határozatnak olyan része, amelynek ilyen irányú felülbírálatát az elsőfokú bíróság elvégezhette volna. A felperes csak a másodfokú eljárásban hivatkozott először az EK szerződés 220. Cikkére, a 93/37/EGK Irányelv 6. Cikkére és az európai jogalkalmazási gyakorlatra, azzal érvelve, hogy a "magyarázkodást" nem tűrő, kategorikus tilalom aránytalan korlátozása a részvételi, illetőleg pályázati jognak, azonban ennek vizsgálatába a másodfokú bíróság nem bocsátkozott, mert az volt az álláspontja, hogy a másodfokú bíróság az elsőfokú bíróság ítélete felülvizsgálata során olyan kérdésben, amely nem volt a közigazgatási eljárás része, nem foglalhatott állást, mert ezzel a hatáskörét túllépve járt volna el.

Az ítélőtábla ítélete ellen a felperes felülvizsgálati kérelmet terjesztett elő. A Legfelsőbb Bíróság 2011. február 7. napján kelt, .... számú ítéletével a jogerős ítéletet hatályában fenntartotta. Egyetértett azzal, hogy a közigazgatási határozat felülvizsgálata nem korlátlan, nem lehet a felülvizsgálatnak része olyan tény, adat, körülmény, megállapítás, amely nem volt a közigazgatási eljárásban a hatósági vizsgálat tárgya.

Az Európai Bizottság Regionális Politikai Főbizottsága a per tárgyát képező projekttel kapcsolatban vizsgálta a közbeszerzési eljárást. A 2008. október 28-án megfogalmazott véleménye szerint az alperes mint ajánlatkérő megsértette a közbeszerzési szabályokat, amikor tárgyalásos eljárást hirdetett meg, ugyanis abban az esetben ha már egy előzetes átfogó értékbecslést kidolgoztak, csak nyílt eljárásban lehet odaítélni a szerződést. Megszegte továbbá az alperes a közbeszerzési szabályokat azzal is, hogy az előminősítési szakaszban az egyik résztvevőt kizárta anélkül, hogy lehetőséget adott volna a jelentkezőnek az ellenbizonyításra, azaz annak bizonyítására, hogy az adott ügy körülményei között az általa szerzett tapasztalat nem torzítja a versenyt. Az Európai Unió Bírósága (EuB) a C-21/03 és C-34/03. sz. egyesített -F. belge ügyben ugyanis megállapította, hogy aránytalan az a nemzeti szabály, amely bármilyen körülmények között megakadályozza, hogy egy személy, aki egy bizonyos előkészítési munkálatokat végzett, részt vegyen egy közbeszerzési eljárásban, ilyen módon túlmegy azon, ami a pályázók egyenlő elbírálásának célkitűzése eléréséhez szükséges.