62003TJ0012[1]

Az Elsőfokú Bíróság (nyolcadik tanács) 2009. április 30-i ítélete. Itochu Corp. kontra az Európai Közösségek Bizottsága. Verseny - Kartellek - Videojáték-konzolok és Nintendo játékkonzolokkal kompatibilis memóriakártyák piaca - Az EK 81. cikk megsértését megállapító határozat - A párhuzamos export korlátozása - A jogsértő magatartás betudhatósága - Bírságok - Eltérő bánásmód - Elrettentő hatás - A jogsértés időtartama - Enyhítő körülmények - Együttműködés a közigazgatási eljárás során. T-12/03. sz. ügy

T-12/03. sz. ügy

Itochu Corp.

kontra

az Európai Közösségek Bizottsága

"Verseny - Kartellek - Videojáték-konzolok és Nintendo játékkonzolokkal kompatibilis memóriakártyák piaca - Az EK 81. cikk megsértését megállapító határozat - A párhuzamos export korlátozása - A jogsértő magatartás betudhatósága - Bírságok - Eltérő bánásmód - Elrettentő hatás - A jogsértés időtartama - Enyhítő körülmények - Együttműködés a közigazgatási eljárás során"

Az ítélet összefoglalása

1. Verseny - Közösségi szabályok - Jogsértések - Betudhatóság - Anyavállalat és leányvállalatok - Gazdasági egység - Értékelési szempontok - Az anyavállalat által a 100%-os tulajdonában lévő leányvállalatokra gyakorolt meghatározó befolyás vélelme

(EK 81. cikk és EK 82. cikk)

2. Verseny - Bírságok - Összeg - Meghatározás - Az érintett vállalkozások azonos meghatározott kiindulóponttal rendelkező csoportokra való osztása - Feltételek

(17. tanácsi rendelet, 15. cikk, (2) bekezdés; 98/C 9/03 bizottsági közlemény, 1.A pont)

3. Verseny - Bírságok - Összeg - Meghatározás - Elrettentő jelleg - Az elrettentési tényező értékelési szempontjai

(17. tanácsi rendelet, 15. cikk, (2) bekezdés; 98/C 9/03 bizottsági közlemény)

4. Verseny - Bírságok - Összeg - Meghatározás - Szempontok - A jogsértés időtartama

(EK 81. cikk, (1) bekezdés; 17. tanácsi rendelet, 15. cikk, (2) bekezdés)

5. Verseny - Kartellek - Vállalkozások közötti megállapodások - Állítólagos kényszer alatt történő részvétel

(EK 81. cikk, (1) bekezdés; 17. tanácsi rendelet, 3. cikk)

6. Verseny - Bírságok - Összeg - Meghatározás - Szempontok - A jogsértés időtartama - Hosszú időtartamú jogsértések - A kiindulási összeg évenként 10%-kal való növelése

(17. tanácsi rendelet, 15. cikk, (2) bekezdés; 98/C 9/03 bizottsági közlemény, 1.B pont)

7. Verseny - Bírságok - Összeg - Meghatározás - Szempontok - A jogsértés súlya - Enyhítő körülmények - A vállalkozás passzív vagy vezetőt követő szerepe

(17. tanácsi rendelet, 15. cikk, (2) bekezdés; 98/C 9/03 bizottsági közlemény, 3. pont)

8. Verseny - Bírságok - Összeg - Meghatározás - Szempontok - Enyhítő körülmények - Valamely megállapodás tényleges alkalmazásának hiánya - Értékelés

(17. tanácsi rendelet, 15. cikk, (2) bekezdés; 98/C 9/03 bizottsági közlemény, 3. pont, második francia bekezdés)

9. Verseny - Közigazgatási eljárás - Kifogásközlés - Szükséges tartalom - A védelemhez való jog tiszteletben tartása

(17. tanácsi rendelet, 19. cikk, (1) bekezdés; 99/63 bizottsági rendelet, 2. és 4. cikk)

1. A közösségi versenyjog elismeri, hogy az ugyanazon csoporthoz tartozó különböző vállalkozások gazdasági egységet képeznek, azaz az EK 81. cikk és az EK 82. cikk értelmében vállalkozásnak minősülnek, amennyiben az érintett vállalkozások nem önállóan határozzák meg a piaci magatartásukat.

Abban az esetben, ha az anyavállalat a jogsértést elkövető leányvállalatának egyedüli tulajdonosa, fennáll azon egyszerű vélelem, amely szerint az adott anyavállalat meghatározó befolyást gyakorolt a leányvállalata magatartására. Ennélfogva, amikor a közösségi bíróság előtt vitatja a Bizottságnak a leányvállalata magatartása miatt vele szemben bírságot kiszabó határozatát, az anyavállalatot terheli e vélelem megdöntése olyan bizonyítékok nyújtásával, amelyek alkalmasak a leányvállalat önállóságának alátámasztására.

Más szóval, elegendő, ha a Bizottság bizonyítja, hogy valamely leányvállalatnak az anyavállalata az egyedüli tulajdonosa, ahhoz, hogy arra következtethessen, hogy ez utóbbi meghatározó befolyást gyakorol az előbbi üzletpolitikájára. A Bizottságnak ezt követően módjában áll az anyavállalat egyetemleges felelősségét megállapítani a leányvállalatával szemben kiszabott bírság megfizetését illetően, kivéve ha az anyavállalat bizonyítja, hogy a leányvállalata lényegében nem hajtja végre az általa adott utasításokat, és ennélfogva önálló piaci magatartást követ.

E vélelmet nem dönti meg azon tény, miszerint egy anyavállalat a közigazgatási eljárás folyamán nem a Bizottság kizárólagos tárgyalópartnereként járt el, és folyamatosan vitatta a Bizottság arra vonatkozó döntését, hogy a szóban forgó dokumentumokat neki küldi meg. Azon tény, hogy az adott csoportot a különböző leányvállalatok tevékenységeinek decentralizált és önálló felépítése jellemez, sem foghat helyt, amennyiben semmilyen konkrét bizonyítékot nem hoznak fel ezen állítás alátámasztása végett, kivéve azon nem releváns körülményt, amely szerint az említett leányvállalatok számos helyi munkavállalót foglalkoztatnak.

Egyébként a leányvállalat magatartása anyavállalatnak való betudhatósága sehol sem követeli meg, hogy az említett anyavállalat közvetlenül érintett legyen a kifogásolt magatartásokban, vagy azokról tudomással bírjon.

(vö. 47., 49., 51-52., 56-58. pont)

2. Azon módszernek, amely alapján az eltérő bánásmód alkalmazása érdekében a bírságok alapösszegének meghatározásakor a kartell tagjait kategóriákba sorolják, amelynek az elvét egyébként az ítélkezési gyakorlat annak ellenére megerősítette, hogy az figyelmen kívül hagyja az azonos kategórián belüli vállalkozások méretbeli különbségeit, az a következménye, hogy az azonos kategóriákba tartozó vállalkozásokra vonatkozó alapösszegek átalányjellegűvé válnak. Az ilyen csoportba soroláskor be kell tartani az egyenlő elbánás elvét, és a bírság összegének legalább arányban kell állnia a jogsértés súlyosságának értékeléséhez figyelembe vett tényezőkkel. Annak ellenőrzéséhez azonban, hogy valamely kartell tagjainak kategóriákra való felosztása megfelel-e az egyenlő bánásmód és az arányosság elveinek, a közösségi bíróságnak - a Bizottság e tárggyal kapcsolatos mérlegelési jogköre gyakorlásának jogszerűségére irányuló vizsgálat keretében - annak vizsgálatára kell szorítkoznia, hogy ez a felosztás koherens és objektív módon indokolt-e, anélkül hogy a Bizottság értékelését azonnal a sajátjával helyettesítené. A Bizottság azon döntése, miszerint a szóban forgó termékek forgalmazásában fennálló piaci részesedéseik alapján a vállalkozásokat különböző csoportokba sorolta, és a bizonyos piaci részesedésnél kevesebbel rendelkező vállalkozásokat ugyanazon csoportba sorolta, nem minősíthető önkényesnek, és nem lépi túl az e tekintetben a Bizottság rendelkezésére álló mérlegelési jogkör kereteit.

Azon tény, hogy az egyes csoportokra vonatkozó kiindulási összegek nem szigorúan arányosak az érintett vállalkozások piaci részesedéseivel, nem kifogásolható, mivel csupán a csoportokba osztás rendszerének és az összegek ezzel járó átalányjellegűvé válásának a következménye. Ugyanis még ha a csoportokba való osztás miatt egyes vállalkozások tekintetében - bár a méretük különböző - azonos alapösszeget alkalmaznak is, ezt a bánásmódbeli különbséget objektíve igazolhatja az, hogy a jogsértés súlyának meghatározásakor a jogsértés jellege nagyobb jelentőséget kap, mint a vállalkozások. A Bizottságnak a csoportokba sorolásra vonatkozó lehetősége jórészt célszerűségét vesztené, ha a piaci részesedések közötti bármilyen - viszonylag jelentős, de százalékban kifejezve igen csekély eltérésnek megfelelő - különbség akadályozná a különböző vállalkozások azonos csoportba sorolását.

(vö. 73-74., 76-77., 81. pont)

3. A Bizottság hatáskörébe tartozik, hogy az elrettentő hatásuk megerősítése céljából a bírságok összegének szintjéről döntsön, amikor meghatározott fajta jogsértések - a belőlük egyes érdekelt vállalkozások által nyerhető haszon miatt - még viszonylag gyakoriak, noha jogellenességük a közösségi versenypolitika kezdetétől fogva megállapítást nyert. Mivel az elrettentés célja a vállalkozásoknak a Közösségen vagy az Európai Gazdasági Térség (EGT) területén belüli magatartásával kapcsolatos, az elrettentési tényezőt nemcsak az érintett vállalkozás helyzete, hanem számos tényező figyelembevételével kell értékelni.

A Bizottság elrettentő hatás címén alkalmazhatja ugyanazt a növelési tényezőt a kartell két tagjával szemben, figyelembe véve a méretüket és összesített forrásaikat. Egy vállalkozás nem hivatkozhat a szóban forgó vállalkozások által a jogsértésben játszott szerepek közötti különbségekre, avégett hogy a bírságok elrettentő hatás érdekében történt emelésének egyenlő és arányos mivoltát vitassa.

(vö. 93-94., 98. pont)

4. A 17. rendelet 15. cikke (2) bekezdésének utolsó albekezdése előírja, hogy a bírság összegének megállapításakor nemcsak a jogsértés súlyát, hanem annak időtartamát is figyelembe kell venni. Amennyiben valamely versenyellenes tárgyú megállapodás nem kerül végrehajtásra, akkor is figyelembe kell venni e megállapodás fennállásának időtartamát, tehát a megkötése és a megszűnése között eltelt időszakot. Azon tény, miszerint a megállapodás rendelkezéseit hosszú időszakokon keresztül nem hajtották végre, egyáltalán nem releváns a jogsértés időtartama meghatározásának keretében.

(vö. 109., 112. pont)

5. Valamely vállalkozás, amely másokkal együtt versenyellenes tevékenységben vesz rész, nem mentheti ki magát azzal, hogy a részvételre a többi résztvevő kényszerítette, mivel - a szóban forgó tevékenységekben való részvétel helyett - jelenthette volna a hatáskörrel rendelkező hatóságoknak a rá gyakorolt nyomást, és panaszt nyújthatott volna be a Bizottsághoz a 17. rendelet 3. cikke alapján.

(vö. 114., 140. pont)

6. A 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdése és az ESZAK-Szerződés 65. cikkének (5) bekezdése alapján kiszabott bírság megállapításának módszeréről szóló iránymutatás 1.B. pontjával összhangban a Bizottságnak lehetősége van a hosszú időtartamú jogsértések esetében a jogsértés súlya alapján megállapított összeget legfeljebb évenkénti 10%-kal növelni. A puszta tény, hogy a Bizottság fenntartotta magának az évenkénti legfeljebb 10%-os növelés lehetőségét, nem kötelezi a Bizottságot arra, hogy e növelési tényezőt a jogsértés intenzitásának vagy az egyes jogsértők részvételének különböző mértéke függvényében határozza meg. Az említett 1. B. pont nem köti az időtartamon alapuló emelést annak bizonyításához, hogy a szóban forgó jogsértés hosszan tartó, káros hatást gyakorolt a fogyasztókra.

Nem foghat helyt azon állítás, amely szerint - igen változó intenzitású jogsértésről lévén szó - a Bizottságnak - legalábbis a figyelembe vett időtartam egy részét illetően - jelentősen alacsonyabb növelési tényezőt kellett volna alkalmaznia. A bírságnak az időtartamra való tekintettel történő emelése ugyanis nem korlátozódik arra az esetre, amikor közvetlen kapcsolat áll fenn az időtartam és a versenyszabályok által érintett közösségi célok jelentősebb sérelme között.

(vö. 116., 118., 120., 123. pont)

7. Amikor valamely jogsértést több vállalkozás követ el, a bírságok összegének kiszámítása keretében meg kell vizsgálni az egyes vállalkozások részvételének relatív súlyát, annak meghatározása érdekében, hogy vannak-e rájuk nézve súlyosító vagy enyhítő körülmények. Különösen valamely vállalkozásnak a jogsértés megvalósításában betöltött "kizárólag passzív vagy követő szerepe", amennyiben az bizonyított, a 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdése és az ESZAK-Szerződés 65. cikkének (5) bekezdése alapján kiszabott bírság megállapításának módszeréről szóló iránymutatás 3. pontjának első francia bekezdése értelmében minősülhet enyhítő körülménynek, pontosítva, hogy a passzív szerep az érintett vállalkozás által "visszafogottabb magatartás" elfogadását feltételezi, azaz a versenyellenes megállapodás vagy megállapodások kidolgozásában játszott aktív részvételtől való tartózkodást. E tekintetben azon vállalkozás, amely a párhuzamos kereskedelem korlátozására irányuló forgalmazási megállapodást kötött, és ennélfogva egyetértését fejezte ki e korlátozás elvét illetően, nem csupán passzív szerepet játszott a jogsértésben. Egyébként valamely vállalkozásnak a kartellben való kevéssé igyekvő részvételt tükröző magatartása, amely azonban nem vonja kétségbe e vállalkozás teljes részvételét, nem minősül a "kizárólag" passzív részvétel bizonyítékának. Nem elegendő, hogy bizonyos időszakokban vagy a megállapodás bizonyos rendelkezései tekintetében az érintett vállalkozás "visszafogottabb magatartást" tanúsít.

(vö. 134-135., 137-138. pont)

8. A 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdése és az ESZAK-Szerződés 65. cikkének (5) bekezdése alapján kiszabott bírság megállapításának módszeréről szóló iránymutatás 3. pontjának második albekezdése értemében a "jogsértő megállapodások nemteljesítése, illetve a jogsértő magatartásról való lemondás a gyakorlatban" szintén enyhítő körülménynek minősülhet. A Bizottság csak akkor köteles a kartell nemteljesítését enyhítő körülményként tekintetbe venni, ha az e körülményre hivatkozó vállalkozás bizonyítani tudja, hogy egyértelműen és nagymértékben megszegte a kartell végrehajtásához kapcsolódó kötelezettségeket, olyannyira, hogy ezáltal megzavarta annak működését, valamint hogy látszólag nem csatlakozott a megállapodáshoz, és ebből kifolyólag nem ösztönözte a többi vállalkozást a kérdéses kartell végrehajtására. Túl könnyű lenne a jogellenes kartell nyereségéből részesülő vállalkozások tekintetében csökkenteni a súlyos bírság megfizetésének kockázatát, ha csökkentenék a bírságot azon az alapon, hogy csak korlátozott szerepet játszottak a jogsértés végrehajtásában, miközben fellépésük más vállalkozásokat arra ösztönzött, hogy a versenyt súlyosabban sértő módon járjanak el.

(vö. 144-145. pont)

9. Amennyiben a határozat az érintetteket nem teszi felelőssé a kifogásközlésben ismertetettektől eltérő jogsértésekért, és csak olyan tényeket állapít meg, amelyekről az érdekeltek kifejthették álláspontjukat, teljesül azon követelmény, miszerint a kifogásközlésnek tartalmaznia kell a kifogások megfelelően egyértelműen megfogalmazott, akár összefoglaló jellegű leírását, hogy lehetővé tegye az érdekeltek számára azt, hogy ténylegesen megismerhessék azokat a magatartásokat, amelyeket a Bizottság a terhükre ró.

Amikor a kifogásközlés világosan megjelöli a szóban forgó vállalkozás terhére rótt versenyjogsértés természetét, valamint az e tekintetben hivatkozott tényeket, ez utóbbi képes e vádakra válaszolni, és jogait megvédeni. Nem tekinthető a kifogásközlésben ismertetett kifogások tartalmi megváltoztatásának a Bizottság által meghozott határozatban a kifogásoknak egy későbbi jellemzése, amely egy gazdasági megállapodást "vertikálisnak" vagy "horizontálisnak" minősít.

(vö. 168-169. pont)

AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG ÍTÉLETE

(nyolcadik tanács)

2009. április 30.(*)

"Verseny - Kartellek - Videojáték-konzolok és Nintendo játékkonzolokkal kompatibilis memóriakártyák piaca - Az EK 81. cikk megsértését megállapító határozat - A párhuzamos export korlátozása - A jogsértő magatartás betudhatósága - Bírságok - Eltérő bánásmód - Elrettentő hatás - A jogsértés időtartama - Enyhítő körülmények - Együttműködés a közigazgatási eljárás során"

A T-12/03. sz. ügyben,

az Itochu Corp. (székhelye: Tokió [Japán], képviselik: Y. Shibasaki, G. van Gerven és T. Franchoo ügyvédek)

felperesnek

az Európai Közösségek Bizottsága (képviselik kezdetben: P. Hellström és O. Beynet, később: F. Castillo de la Torre és O. Beynet, meghatalmazotti minőségben)

alperes ellen

az [EK] 81. cikk és az EGT-Megállapodás 53. cikke alkalmazására vonatkozó eljárásban (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution és COMP/36.321 Omega - Nintendo ügyek) 2002. október 30-án hozott 2003/675/EK bizottsági határozat (HL 2003. L 255., 33. o.) 1., 3. és 5. cikkének a felperesre vonatkozó részében történő megsemmisítése, illetve másodlagosan, a felperessel szemben kiszabott bírság összegének csökkentése iránti keresete tárgyában,

AZ EURÓPAI KÖZÖSSÉGEK ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁGA

(nyolcadik tanács),

tagjai: E. Martins Ribeiro elnök, S. Papasavvas és N. Wahl (előadó) bírák,

hivatalvezető: J. Plingers tanácsos,

tekintettel az írásbeli szakaszra és a 2008. május 20-i tárgyalásra,

meghozta a következő

Ítéletet

A jogvita előzményei

1. Az érintett vállalkozás

1 A Nintendo Co., Ltd (a továbbiakban: NCL, vagy Nintendo), egy kiotói (Japán) székhelyű tőzsdén jegyzett vállalkozás, amely az e konzolokon való használatra szánt memóriakártyák gyártására és forgalmazására szakosodott Nintendo cégcsoport élén áll.

2 A Nintendónak az Európai Gazdasági Térségbeli (EGT) tevékenységeit bizonyos területeken olyan leányvállalatok folytatják, amelyeknek a Nintendo 100%-ban tulajdonosa, amelyek közül a fő leányvállalat a Nintendo of Europe GmbH (a továbbiakban: NOE vagy Nintendo). A tényállás idején Európában a NOE koordinálta a Nintendo bizonyos kereskedelmi tevékenységeit, és Németországban ő volt a Nintendo kizárólagos forgalmazója.

3 Más értékesítési területeken a Nintendo független kizárólagos forgalmazókat jelölt ki. A Games Ltd, amely a John Menzies plc 100%-os tulajdonában lévő leányvállalatának, a John Menzies Distribution Ltd társaságnak a kereskedelmi osztálya, 1995 augusztusában vált az Egyesült Királyság és Írország tekintetében a Nintendo kizárólagos forgalmazójává, és legalább 1997. december 31-ig megmaradt e minőségében.

4 Az Itochu Hellas EPE - amely közvetlen vagy közvetett módon a felperes, a japán székhelyű és illetőségű Itochu Corp., illetve leányvállalatai (köztük az Itochu Europe) 100%-os tulajdonát képezi - a Nintendo független kizárólagos forgalmazója volt Görögország tekintetében 1991. május 14. és 1997. február 28. között.

2. A közigazgatási eljárás

A videojátékok ágazatával kapcsolatos vizsgálat (IV/35.587 PO Video Games ügy)

5 1995 márciusában a Bizottság vizsgálatot indított a videojátékok ágazatával kapcsolatban (IV/35.587 PO Video Games ügy). E vizsgálat keretében a Bizottság 1995. június 26-án és szeptember 19-én információkéréssel fordult Nintendóhoz az [EK 81.] és [EK 82.] cikk végrehajtásáról szóló, 1962. február 6-i 17. (első) tanácsi rendelet (HL 1962. 13., 204. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 3. o.) 11. cikke értelmében, annak érdekében, hogy információkat szerezzen egyebek mellett a forgalmazóiról és leányvállalatairól, az e vállalkozásokkal kötött hivatalos forgalmazási megállapodásokról, és az általános értékesítési feltételekről. A NOE az információkérésekre 1995. július 31-i és szeptember 26-i levelében válaszolt.

Kifejezetten a Nintendo forgalmazási rendszerére vonatkozó kiegészítő vizsgálat (IV/35.706 PO Nintendo Distribution ügy)

6 A Bizottság az előzetes megállapításait követően 1995 szeptemberében kiegészítő vizsgálatot indított kifejezetten a Nintendo forgalmazási rendszerére vonatkozóan (IV/35.706 PO Nintendo Distribution ügy).

7 E vizsgálat keretében a Bizottság 1995. október 9-én információkéréssel fordult a Nintendóhoz. A Nintendo forgalmazási politikájával kapcsolatban több találkozóra is sor került a Nintendo és a Bizottság képviselői között. A Nintendo egyébként a forgalmazóinak némelyikével kötött megállapodások különböző változatait is benyújtotta.

Az Omega Electro BV által benyújtott panaszt követő vizsgálat (IV/36.321 Omega - Nintendo ügy)

8 1996. november 26-án az Omega Electro, az elektronikus játékok behozatalának és értékesítésének terén tevékenykedő társaság, panaszt nyújtott be a 17. rendelet 3. cikke (2) bekezdésének b) pontja értelmében, amely panasz lényegében a Nintendo játékok memóriakártyáinak és konzoljainak forgalmazására vonatkozott, azon indokkal többek között, hogy a Nintendo Hollandiában akadályozza a párhuzamos kereskedelmet és rögzítettviszonteladóiár-rendszert alkalmaz. E panaszt követően a Bizottság kiterjesztette vizsgálatát (IV/36.321 Omega - Nintendo ügy). 1997. március 7-én információkérést intézett a Nintendóhoz és a John Menzieshez. 1997. május 16-i válaszában a Nintendo elismerte, hogy bizonyos forgalmazási megállapodásai és bizonyos általános feltételei tartalmaztak az EGT-n belüli párhuzamos kereskedelmet korlátozó rendelkezéseket. 1997 októberében a Bizottság újabb információkérést intézett a John Menzieshez, amelyre ez utóbbi 1997. december 1-jén válaszolt, néhány adatot szolgáltatva a szóban forgó kartellről.

9 1997. december 23-i levelében a Nintendo arról tájékoztatta a Bizottságot, hogy "a Közösségen belüli párhuzamos kereskedelemmel kapcsolatos súlyos probléma" jutott a tudomására, és kifejezte a Bizottsággal való együttműködésre irányuló szándékát.

10 1998. január 13-án a John Menzies további információkat szolgáltatott. 1998. január 21-én, április 1-jén és május 15-én a Nintendo több száz dokumentumot szolgáltatott a Bizottságnak. 1998. december 15-én a Bizottság és a Nintendo képviselői közötti találkozóra került sor, amelynek során felmerült a szóban forgó kartell által megkárosított harmadik felek részére nyújtandó esetleges kártérítés kérdése.

11 Beismerését követően a Nintendo egyébként intézkedéseket hozott a közösségi jognak való jövőbeni megfelelés biztosítása érdekében, és pénzbeli kártérítést ajánlott fel a tevékenységéből következően anyagi kárt szenvedett harmadik felek számára.

12 1999. június 9-i levelében a Bizottság felhívta az Itochu Hellast, hogy az tájékoztassa arról, hogy a Bizottság iratai között szereplő, az Itochu Hellasra vonatkozó dokumentumok tartalmaznak-e bizalmas adatokat. E levelében a Bizottság kifejtette továbbá, hogy hivatalos vizsgálati eljárást szándékozik indítani bizonyos vállalkozásokkal - köztük az Itochu Hellasszal - szemben.

13 2000. április 26-án a Bizottság az EK 81. cikk (1) bekezdésének és az EGT-Megállapodás 53. cikke (1) bekezdésének megsértése okán kifogásközlést intézett a Nintendóhoz és a többi érintett vállalkozáshoz, többek között az Itochuhoz, amelynek másolatát megküldte az Itochu Hellasnak. A Nintendo és a többi érintett vállalkozás megküldte a Bizottságnak a felhozott kifogásokra vonatkozó írásbeli észrevételeit, amelyekben a Nintendo és e vállalkozások közül többen a kartellügyek esetében a bírságok alóli mentességről és a bírságok csökkentéséről szóló, 1996. július 18-i bizottsági közlemény (HL 1996. C 207., 4. o.; a továbbiakban: engedékenységi közlemény) alkalmazását kérték. Egyik fél sem kérte formális meghallgatását. A Nintendo érdemben nem vitatta a kifogásközlésben leírt tényeket.

14 Az Itochu és az Itochu Hellas nevében a Bizottság 2000. július 28-án kapott választ a kifogásközlésre. E válasz többek között kifejtette, hogy az Itochu Hellas tevékenységeit illetően az Itochu által gyakorolt ellenőrzés teljes hiányára tekintettel, előbbit az eljárás céljából figyelmen kívül kell hagyni.

15 2001. október 31-én a Bizottság többek között az Itochu Hellas és az Itochu Europe belső működésével és alapszabályával kapcsolatos információkra vonatkozó kéréssel fordult az Itochu Europe-hoz. E két vállalkozás nevében 2001. november 26-án kelt levélben kapott a Bizottság választ. 2002. szeptember 9-i levelében a Bizottság kérést intézett az Itochuhoz, egyebek mellett ez utóbbi éves jelentésével kapcsolatban. E kérésre a 2002. szeptember 27-i levélben válaszoltak.

3. A vitatott határozat

16 2002. október 30-án a Bizottság elfogadta az [EK] 81. cikk és az EGT-Megállapodás 53. cikke alkalmazására vonatkozó eljárásban (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution és COMP/36.321 Omega - Nintendo ügyek) 2002. október 30-án hozott 2003/675/EK határozatot (HL 2003. L 255., 33. o.; a továbbiakban: határozat). E határozatot az Itochuval 2002. november 11-én közölték.

17 A határozat többek között a következő rendelkezéseket tartalmazza:

"Első cikk

A következő vállalkozások megsértették az [EK] 81. cikk (1) bekezdését, illetve az EGT-Megállapodás 53. cikkének (1) bekezdését, mivel az alább megjelölt időszakokban a Nintendo által gyártott játékkonzolokkal kompatibilis memóriakártyák és a játékkonzolok piacán megállapodások és összehangolt magatartások olyan egységében vettek részt, amelynek tárgya és hatása a Nintendo konzolok és memóriakártyák párhuzamos exportjának korlátozása volt.

[...]

- az Itochu [...], 1991. december 16. és 1997. február 28. között,

[...]

3. cikk

A következő bírságok kerültek kiszabásra az 1. cikkben felsorolt vállalkozások által elkövetett jogsértés szankcionálása végett:

[...]

- az Itochu [...] esetében 4,5 millió euró összegű bírság,

[...]

5. cikk

A jelen határozat címzettjei a következők:

[...]

- Itochu [...]

[...]"

18 A Bizottság a bírság összegének kiszámítása céljából a határozatban alkalmazta a 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdése és az [ESZAK] 65. cikkének (5) bekezdése alapján kiszabott bírság megállapításának módszeréről szóló iránymutatásban (HL 1998. C 9., 3. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 171. o., a továbbiakban: iránymutatás) kifejtett módszert. Azonban úgy határozott, hogy a jogsértés vertikális jellegére tekintettel nem veszi figyelembe az engedékenységi közleményt.

19 Először a Bizottság a jogsértés súlya és időtartama alapján meghatározta a bírságok alapösszegét.

20 E tekintetben a Bizottság először is megállapította, hogy az érintett vállalkozások különösen súlyos jogsértést követtek el, tekintettel a jogsértés jellegére, a piacra gyakorolt tényleges hatására és az érintett földrajzi piac kiterjedtségére.

21 Ezt követően a Bizottság - mivel a szóban forgó egységes és folyamatos jogsértés rendkívül eltérő méretű vállalkozásokat érintett - szükségesnek találta a vállalkozások eltérő kezelését mindegyikük sajátos súlyának, és így jogsértő magatartásuk a versenyre gyakorolt tényleges hatásának figyelembevétele érdekében. Ennek érdekében a szóban forgó vállalkozásokat három csoportba sorolta, az érintett termékek EGT-n belüli forgalmazóiként a Nintendóhoz viszonyított relatív jelentőségük alapján. Az összehasonlításra az egyes vállalkozásoknak az 1997-ben, a jogsértés utolsó évében az EGT területén való forgalmazás céljára vásárolt Nintendo játékkonzolok és memóriakártyák teljes volumenében való részesedése alapján került sor. Ennek alapján az első csoportba egyedül a Nintendo, míg a második csoportba egyedül a John Menzies került. E vállalkozások tekintetében a Bizottság a súlyosság alapján az előzetes kiindulási összeget 23 millió euróban állapította meg a Nintendo esetében, és 8 millió euróban a John Menzies esetében. Az Itochut és a többi érintett vállalkozást illetően az kiindulási összeg 1 millió euróban került megállapításra.

22 Ezenkívül egyfelől a bírság kellően elrettentő hatásának biztosítása, másfelől a Nintendo, a John Menzies és az Itochu méretének és összesített forrásainak figyelembevétele végett a Bizottság megemelte e kiindulási összegeket. A Nintendo esetében a Bizottság úgy találta, hogy a méretén kívül, amely az Itochu méreténél jelentősen kisebb, figyelembe kell venni azon tényt, hogy előbbi volt a jogsértés tárgyát képező termékek gyártója is egyben. E tényezőkre figyelemmel a Bizottság 3-szoros szorzót alkalmazott a Nintendo és az Itochu esetében, és 1,25-szörös szorzót a John Menzies esetében megállapított összegekre, ekképpen a kiindulási összegeket a Nintendo esetében 69 millió euróban, a John Menzies esetében 10 millió euróban, az Itochu esetében pedig 3 millió euróban határozta meg.

23 Az egyes vállalkozások által elkövetett jogsértés időtartamára tekintettel a Bizottság a kiindulási összeget évi 10%-kal növelte, amely az Itochu esetében 50%-os növelést eredményezett.

24 Következésképpen a Bizottság az Itochuval szemben meghatározott bírság alapösszegét 4,5 millió euróban állapította meg.

25 Másodszor súlyosító körülmények címén a Nintendoval szemben meghatározott bírság alapösszegét egyrészt 50%-kal emelte annak alapján, hogy e vállalkozás volt a jogsértés irányítója és felbujtója, és másrészt 25%-kal emelte, mivel e vállalkozás a Bizottság vizsgálatának keretében végzett - 1995. júniusi - első vizsgálati cselekményeket követően is folytatta a jogsértést. A John Menziesszel szemben meghatározott bírság alapösszegét a Bizottság 20%-kal növelte, ami egyfelől az annak megfelelő 10%-os növelésből tevődött össze, hogy a Bizottság vizsgálatának kezdetét követően is folytatta a jogsértést, másfelől pedig azon 10%-os emelésből, hogy nem volt hajlandó a Bizottsággal együttműködni.

26 Harmadszor az enyhítő körülmények vizsgálatának keretében a Bizottság úgy találta először is, hogy indokolt az érintett vállalkozások egyikével, a Concentra - Produtos para crianças SA-val (a továbbiakban: Concentra) - a Nintendo Portugália tekintetében kizárólagos forgalmazójával - szemben meghatározott bírság összegét csökkenteni, mivel ez utóbbi a szóban forgó időszak nagyobb része során kizárólag passzív szerepet játszott. A Bizottság ezt követően 300 000 euró összegű csökkentést biztosított a Nintendónak, az utóbbi által a szóban forgó kartell következtében károkat szenvedett, a kifogásközlésben azonosított harmadik felek számára nyújtott pénzbeli kártérítések figyelembevétele érdekében. Végül a Bizottsággal való hatékony együttműködésük okán 40%-os, illetve 25%-os csökkentésben részesült a John Menzies és a Nintendo. A többi vállalkozás esetében a Bizottság nem fogadott el semmilyen enyhítő körülményt.

Az eljárás és a felek kérelmei

27 Az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2003. január 16-án benyújtott keresetlevelével a felperes előterjesztette a jelen keresetet.

28 Az előadó bíró jelentése alapján az Elsőfokú Bíróság (nyolcadik tanács) a szóbeli szakasz megnyitásáról határozott.

29 Az Elsőfokú Bíróság a 2008. május 20-án tartott tárgyaláson meghallgatta a felek szóbeli előterjesztéseit és az Elsőfokú Bíróság kérdéseire adott válaszaikat.

30 A felperes keresetében azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:

- semmisítse meg a határozat 1., 3. és 5. cikkét, amennyiben az EK 81. cikk (1) bekezdésének a felperes általi megsértését állapítják meg, bírságot szabnak ki a felperessel szemben, és e határozatot a felperesnek címzik, vagy másodlagosan jelentős mértékben csökkentse e bírság összegét;

- a Bizottságot kötelezze a költségek viselésére.

31 A Bizottság azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:

- utasítsa el a keresetet;

- a felperest kötelezze a költségek viselésére.

A jogkérdésről

32 A felperes elsődlegesen a határozat részleges megsemmisítését kéri, és másodlagosan a vele szemben kiszabott bírság megsemmisítését, vagy csökkentését.

1. A határozat részleges megsemmisítésére irányuló kérelemről

A felek érvei

33 A megsemmisítés iránti keresete alátámasztására a felperes egyetlen jogalapra hivatkozik, amely azon téves jogalkalmazáson alapul, miszerint a határozatot a felperesnek címezték. A felperes úgy érvel, hogy nem tehető felelőssé az Itochu Hellas által jelen esetben elkövetett jogsértésért, és ennélfogva nem lehet a határozat címzettje sem.

34 Először is kiemeli, hogy japán "multiszektoriális gazdasági társaság" (sogo shosha), amelynek tevékenysége elsősorban a japán piacra összpontosul. Decentralizált felépítéséből következően leányvállalatai önállóan járnak el. A jelen esetben ki kell emelni, hogy egyedül az Itochu Hellas kötött kizárólagos forgalmazási szerződést, és folytatott levelezést az NCL-lel. Egyébként az Itochu az Itochu Hellas részvényeinek csupán csekély hányadával rendelkezik közvetlenül. Hasonlóképpen az Itochu Hellas forgalma az Itochu 1997. évi konszolidált forgalmának csupán 0,004%-át teszi ki. Végül az Itochu semmilyen hierarchikus felügyeletet, vagy ellenőrzést nem gyakorol az Itochu Hellas tevékenységei felett.

35 A felperes szerint az anyavállalatnak a leányvállalata magatartásáért való felelőssége megállapításához a Bizottságnak bizonyítania kell, hogy az anyavállalat ténylegesen meghatározó befolyást gyakorolt a leányvállalatra. A Bíróság C-286/98. P. sz., Stora Kopparbergs Bergslags kontra Bizottság ügyben 2000. november 16-án hozott ítéletéből (EBHT 2000., I-9925. o.), valamint Mischo főtanácsnok ezen ügyre vonatkozó indítványából (EBHT 2000., I-9928. o.) is kitűnik ugyanis, hogy az a tény, hogy az anyavállalat a leányvállalat tulajdonosa, önmagában nem elegendő ahhoz, hogy az anyavállalatnak lehessen betudni a felelősséget.

36 A Bizottság feladata többek között annak bizonyítása, hogy a leányvállalat nem önállóan jár el, valamint hogy az anyavállalat tényleges ellenőrzést gyakorol a leányvállalata felett "az állítólagos jogsértéssel összefüggésben" (a Bíróság 48/69. sz., ICI kontra Bizottság ügyben 1972. július 14-én hozott ítéletének [EBHT 1972., 619. o.] 131. és azt követő pontjai). Az anyavállalat által gyakorolt elvont ellenőrzés fennállása nem lévén elegendő, a Bizottság nem állíthat fel irányításra vonatkozó vélelmet - a védelemhez való jog súlyos megsértése nélkül - pusztán az alapján, hogy az Itochu Hellas közvetetten és teljes mértékben az Itochu tulajdona.

37 A jelen esetben a Bizottság még korlátozott mértékben sem tudott bizonyítékot szolgáltatni az Itochunak a jogsértésben való részvételét illetően. Különösen nem tudott az Itochu Hellas és az Itochu közötti olyan levélváltást felmutatni, amely a Nintendo tevékenységével lett volna kapcsolatos.

38 E tekintetben először is a felperes úgy véli, hogy a Bizottság tévesen állapította meg a határozat (360) preambulumbekezdésében, hogy a kifogásközlésre adott választ "az Itochu [...] az Itochu [...] és az Itochu Hellas nevében adta". Előadja, hogy amennyiben a kifogásközlést neki címezték, különösen az Itochu Hellasszal való kapcsolatának pontosítása végett kellett válaszolnia. Szerinte e válasz a védelemhez való joga gyakorlásának keretébe illeszkedett.

39 A felperes kifejti, hogy ha úgy döntött volna, hogy nem válaszol a kifogásközlésre, az úgy lett volna értelmezhető, hogy elfogadja a Bizottság azon döntését, miszerint őt a határozat címzettjeként jelölte meg. Ekképpen az Elsőfokú Bíróság T-354/94. sz., Stora Kopparbergs Bergslags kontra Bizottság ügyben 1998. május 14-én hozott ítéletének (EBHT 1998., II-2111. o.) alapjául szolgáló ügyben a Bizottság kifejezetten úgy találta, hogy a Storának a leányvállalataival szembeni felelősségére vonatkozó észrevételek hiányát úgy kell tekinteni, mint e felelősség tényleges elismerését.

40 Másodszor a felperes úgy érvel, hogy a Bizottság tévesen tekintette őt a közigazgatási eljárás során egyetlen tárgyalópartnerének. Arra hivatkozik, hogy a fenti 39. pontban hivatkozott Stora Kopparbergs Bergslags kontra Bizottság ügyben 1998. május 14-én hozott ítéletben (41-48. pont), amelyet megerősített a fenti 35. pontban hivatkozott Stora Kopparbergs Bergslags kontra Bizottság ügyben 2000. november 16-án hozott ítélet (27-29. pont), az Elsőfokú Bíróság lényegében két tényező alapján jutott arra következtetésre, hogy a Stora csoport tekintetében a felperes a Bizottság egyetlen tárgyalópartnere, mégpedig egyrészt azon tény alapján, hogy a Stora Kopparbergs Bergslags AB, az anyavállalat, és a különböző leányvállalatok képviseletére egyetlen megbízást adtak, másrészt pedig azon körülmény alapján, miszerint az anyavállalat a közigazgatási eljárás során egyszer sem vitatta, hogy a Bizottság leveleinek vagy a kifogásközlésnek ne lenne megfelelő címzettje.

41 E tényezők pedig nyilvánvalóan hiányoznak a jelen esetben.

42 Az első tényezőt illetően a felperes először is arra emlékeztet, hogy az Itochu Hellas és az Itochu a kezdetektől fogva külön megbízást adott jogi képviselőik számára, és egymástól függetlenül, különböző időpontokban adtak utasításokat számukra. A fenti 39. pontban hivatkozott Stora Kopparbergs Bergslags kontra Bizottság ügyben 1998. május 14-én hozott ítéletben szóban forgó helyzettel ellentétben ebből egyértelműen kitűnik, hogy az Itochu nem "koordinálta" az Itochu Hellas vagy az Itochu Europe által a Bizottságnak küldött leveleket.

43 A második tényezőt illetően a felperes úgy érvel, hogy folyamatosan vitatta a Bizottság azon döntését, hogy az állítólagos jogsértéssel kapcsolatos dokumentumokat neki küldi meg. Ekképpen a kifogásközlésre adott válaszában, amely az első lehetősége volt az Itochu Hellasszal való kapcsolata jellegének megvilágítására, egyértelműen kifejtette, hogy nem tehető felelőssé a jogsértésért, és ennélfogva nem tekinthető a határozat címzettjének. Az Itochu, az Itochu Europe és az Itochu Hellas közötti kapcsolatok jellegét a Bizottságnak küldött további, 2001. november 26-i és 2002. szeptember 27-i leveleiben is pontosan kifejtette (lásd a fenti 15. pontot).

44 Harmadszor a felperes úgy érvel, hogy amennyiben az Elsőfokú Bíróság elutasítaná azon érvelését, mely szerint a közigazgatási eljárás során nem a Bizottság egyetlen tárgyalópartnereként járt el, illetve amennyiben az Elsőfokú Bíróság úgy ítélné meg, hogy a felperes feladata az Itochu Hellas önálló magatartásának bizonyítása, az alábbiakban kifejtett tényezőket kell alapul venni. Először is meg kell jegyezni, hogy az Itochu, mint decentralizáltan működő multiszektoriális társaság, nem avatkozik be leányvállalatai hétköznapi tevékenységeibe, ugyanis egyedül e leányvállalatok felelősek az üzletpolitikájukért, és közülük nem egy, többek között az Itochu Hellas, jelentős számú alkalmazottal rendelkezik. Hasonlóképpen az Itochu Europe is decentralizált módon működik, és leányvállalatainak csupán főbb tevékenységeit és pénzügyi teljesítményét felügyeli. Ezenkívül a játékkonzol- és memóriakártya-értékesítési és -forgalmazási tevékenység egyáltalán nem tekinthető az Itochu Europe vagy az Itochu fő tevékenységének. Fontos megjegyezni továbbá, hogy az Itochu Hellas, és nem az Itochu írt alá a forgalmazási megállapodást a Nintendoval. Általánosabb értelemben az Itochu sosem volt sem közelről, sem távolról érintett e forgalmazási megállapodás megtárgyalásában, megkötésében vagy teljesítésében. Az említett megállapodás megszorító rendelkezéseinek léte az egyetlen olyan tényező, amely alapján a Bizottság az Itochu Hellas által elkövetett jogsértés fennállását megállapította.

45 Válaszában a felperes úgy érvel, hogy - a Bizottság állításaival ellentétben - az általa benyújtott bizonyítékok nem újak, mivel azokat már a kifogásközlésre adott válasz is tartalmazta. Egyébként, mivel a Bizottság módosította a kifogásközlésben kifejtett érvelést, nem kifogásolható, hogy a felperes ezen állítások megcáfolása érdekében minden szükséges bizonyítékot benyújtott az Elsőfokú Bíróságnak. Mindenesetre e bizonyítékokat figyelembe kell venni, amennyiben ellentétben azzal, ami egy bejelentett állami támogatás vizsgálati eljárásának keretében elfogadott, a Bizottság feladata a felperes jogsértésben való részvételének szükséges bizonyítékait összegyűjteni.

46 A Bizottság vitatja a felperes érvelésének egészét. Kifejti lényegében, hogy a jelen esetben nem vitatható, hogy az Itochu Hellas - jóllehet közvetett módon - az Itochu 100%-os tulajdonában áll. A Bizottság tehát jogosan vélelmezhette, hogy az anyavállalat, az Itochu, meghatározó befolyást gyakorolt a leányvállalata, az Itochu Hellas üzletpolitikájára, és ennélfogva jogosan tudhatta be előbbinek a jogsértő magatartásért való felelősséget (a határozat (355) preambulumbekezdése). A felperes ráadásul nem szolgáltatott elegendő bizonyítékot e vélelem megdöntéséhez.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

47 Emlékeztetni kell arra, hogy a közösségi versenyjog elismeri, hogy az ugyanazon csoporthoz tartozó különböző vállalkozások gazdasági egységet képeznek, azaz az EK 81. és az EK 82. cikk értelmében vállalkozásnak minősülnek, amennyiben az érintett vállalkozások nem önállóan határozzák meg a piaci magatartásukat (az Elsőfokú Bíróság T-203/01. sz., Michelin kontra Bizottság ügyben 2003. szeptember 30-án hozott ítéletének [EBHT 2003., II-4071. o.] 290. pontja).

48 Azon tény, miszerint a leányvállalat külön jogi személyiséggel rendelkezik, még nem elegendő ahhoz, hogy kizárja annak lehetőséget, hogy magatartását az anyavállalatnak tudják be, mégpedig akkor, amikor a leányvállalat nem önálló módon határozza meg saját magatartását a piacon, hanem lényegében azokat az utasításokat követi, amelyeket az anyavállalat szabott meg a számára (fenti 36. pontban hivatkozott Imperial Chemical Industries kontra Bizottság ügyben 1972. július 14-én hozott ítélet [EBHT 1972., 619. o.] 132. és 133. pontja, a Bíróság 52/69. sz., Geigy kontra Bizottság ügyben 1972. július 14-én hozott ítéletének [EBHT 1972., 787. o.] 44. pontja, a 53/69. sz., Sandoz kontra Bizottság ügyben 1972. július 14-én hozott ítéletének [EBHT 1972., 845. o.] 13. pontja, valamint a 6/72. sz., Europemballage és Continental Can kontra Bizottság ügyben 1973. február 21-én hozott ítéletének [EBHT 1973., 215. o.] 15. pontja).

49 Abban az esetben, ha az anyavállalat a jogsértést elkövető leányvállalatának egyedüli tulajdonosa, a Bíróság a 107/82. sz., AEG-Telefunken kontra Bizottság ügyben 1983. október 25-én hozott ítéletének (EBHT 1983., 3151. o.,) 50. pontjában kimondta, hogy nem szükséges vizsgálni, hogy az adott vállalkozás ténylegesen befolyást gyakorolt a leányvállalata üzletpolitikájára, amennyiben ez utóbbi szükségszerűen ugyanazon - alapszabály szerint meghatározott - szervek által előírt politikát követi, amely szervek az anyavállalat politikáját is meghatározzák. Ebben az esetben fennáll azon egyszerű vélelem, amely szerint az adott anyavállalat meghatározó befolyást gyakorolt a leányvállalata magatartására. Ennélfogva, amikor a közösségi bíróság előtt vitatja a Bizottságnak a leányvállalata magatartása miatt vele szemben bírságot kiszabó határozatát, az anyavállalatot terheli e vélelem megdöntése olyan bizonyítékok nyújtásával, amelyek alkalmasak a leányvállalat önállóságának alátámasztására (az Elsőfokú Bíróság T-314/01. sz., Avebe kontra Bizottság ügyben 2006. szeptember 27-én hozott ítéletének [EBHT 2006., II-3085. o.] 136. pontja; valamint ebben az értelemben a fenti 35. pontban hivatkozott Stora Kopparbergs Bergslags kontra Bizottság ügyben 2000. november 16-án hozott ítélet 29. pontja).

50 Igaz - amint azt a felperes kifejti -, hogy a Bíróság a fenti 35. pontban hivatkozott Stora Kopparbergs Bergslags kontra Bizottság ügyben 2000. november 16-án hozott ítélet 28. és 29. pontjában a leányvállalat tőkéjének 100%-ával rendelkezésen kívül más körülményekre is hivatkozott, mint például arra a tényre, hogy nem vitatták az anyavállalatnak a leányvállalata üzletpolitikájára gyakorolt hatását, és a két vállalkozásnak közös volt a képviselete a közigazgatási eljárás során, e körülményeket azonban a Bíróság csupán azért említette meg, hogy ismertesse azon elemek összességét, amelyekre az Elsőfokú Bíróság az érvelését alapozta, avégett hogy arra a következtetésre jusson, hogy ez utóbbi nem kizárólag azon alapult, hogy az anyavállalat rendelkezett a leányvállalata tőkéjének egészével. Következésképpen azon tény, hogy a Bíróság megerősítette az Elsőfokú Bíróság értékelését ebben az ügyben, nem változtat a fenti 49. pontban hivatkozott AEG-Telefunken kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 50. pontjában kifejtett elven.

51 E körülmények között elegendő, ha a Bizottság bizonyítja, hogy valamely leányvállalatnak az anyavállalata az egyedüli tulajdonosa, ahhoz, hogy arra következtethessen, hogy ez utóbbi meghatározó befolyást gyakorol az előbbi üzletpolitikájára. A Bizottságnak ezt követően módjában áll az anyavállalat egyetemleges felelősségét megállapítani a leányvállalatával szemben kiszabott bírság megfizetését illetően, kivéve ha az anyavállalat bizonyítja, hogy a leányvállalata lényegében nem hajtja végre az általa adott utasításokat, és ennélfogva önálló piaci magatartást követ.

52 A jelen esetben nyilvánvaló, hogy a releváns időszak folyamán - azaz 1991. december 16. és 1997. február 28. között - a felperes közvetlenül vagy közvetetten az Itochu Hellas tőkéjének 100%-ával rendelkezett.

53 Ennélfogva a Bizottság joggal vélelmezhette, hogy az Itochu ténylegesen meghatározó befolyást gyakorolt az Itochu Hellas üzletpolitikájára. Ekképpen a felperes feladata a fenti megfontolások alapján, hogy olyan bizonyítékokat szolgáltasson, amelyek alátámasztják, hogy leányvállalata önálló módon határozta meg üzletpolitikáját, és nem képezett a felperessel gazdasági egységet, így nem minősülnek egy vállalkozásnak az EK 81. cikk értelmében.

54 E tekintetben a felperes úgy érvel, hogy a kifogásközlésre adott választ különösképpen az Itochu Hellas nevében küldték, hogy nem a Bizottság kizárólagos tárgyalópartnereként járt el, hogy mint multiszektoriális csoport, nem avatkozott be közvetlenül leányvállalatai üzleti tevékenységébe (és még kevésbé a közvetett leányvállalataiéba, mint amilyen az Itochu Hellas is), hogy a jelen esetben szóban forgó termékek értékesítése és forgalmazása nem a fő tevékenysége, valamint hogy sosem volt érintett az Itochu Hellas és a Nintendo közötti kizárólagos forgalmazási megállapodás megtárgyalásában, megkötésében vagy teljesítésében, és végül, hogy az Itochu Hellas nagyszámú helyi munkavállalót alkalmazott.

55 Ezen érvek lényegében egyrészt a felperesnek a közigazgatási eljárás folyamán tanúsított hozzáállásával, másrészt az Itochu csoport felépítésével és működésével kapcsolatosak.

56 Először is a közigazgatási eljárás lefolytatásával kapcsolatos érveket hatástalannak kell nyilvánítani. A fent említett vélelmet nem dönti meg azon tény, még ha megállapítást is nyerne, hogy az említett eljárás folyamán a felperes nem a Bizottság kizárólagos tárgyalópartnereként járt el, és folyamatosan vitatta a Bizottság arra vonatkozó döntését, hogy a szóban forgó dokumentumokat neki küldi meg. A fenti 35. pontban hivatkozott Stora Kopparbergs Bergslags kontra Bizottság ügyben 2000. november 16-án hozott ítéletben követett megközelítéshez hasonlóan a felperesnek a közigazgatási eljárás folyamán tanúsított hozzáállásával kapcsolatos, a határozat (361) preambulumbekezdésében kifejtett megfontolások szükségtelenek, és csupán a Bizottságnak az Itochu Hellas jogsértő magatartása betudhatóságával kapcsolatos következtetését, és ennélfogva a határozat címzettjeivel kapcsolatos döntését támasztják alá.

57 Másodszor - a japán multiszektoriális társaság formájában működő, állítólag a leányvállalatok és al-leányvállalatok tevékenységeinek decentralizált és önálló felépítésével jellemezhető - Itochu csoport felépítésével és működésével kapcsolatos érvek sem foghatnak helyt, mivel a felperes semmilyen konkrét bizonyítékot nem hozott fel ezen állítás alátámasztása végett, kivéve azon nem releváns körülményt, amely szerint az Itochu Hellas számos helyi munkavállalót foglalkoztat.

58 Egyébként nem vehető figyelembe azon tény, miszerint a felperes sosem volt érintett a Nintendóval kötött forgalmazási megállapodás megtárgyalásában, megkötésében vagy teljesítésében, sem azon körülmény, miszerint az Itochu Hellas a Nintendo-termékek tekintetében az Itochu csoport fő tevékenységétől elkülönülő tevékenységet folytatott. A leányvállalat magatartása anyavállalatnak való betudhatósága sehol sem követeli meg, hogy az említett anyavállalat közvetlenül érintett legyen a kifogásolt magatartásokban, vagy azokról tudomással bírjon. Nem merül fel a jogsértéssel kapcsolatos kezdeményezés kérdése az anyavállalat és a leányvállalata között, és még kevésbé az előbbi érintettsége az említett jogsértésben, hanem azon tényről van szó, hogy az EK 81. cikk értelmében egyetlen vállalkozást képeznek, ami felhatalmazza a Bizottságot arra, hogy a bírságokat kiszabó határozatot a vállalkozások csoportja anyavállalatának címezze. A jelen esetben a felperes annak megállapítására szorítkozik, hogy nem tudott az Itochu Hellas tevékenységéről, és tagadja, hogy azokat tevőlegesen támogatta volna, azonban nem szolgáltat semmilyen bizonyítékot annak alátámasztására, hogy nem gyakorolt meghatározó befolyást az Itochu Hellas magatartására, illetve ez utóbbi önállóságának alátámasztására.

59 Következésképpen a felperes nem döntötte meg megfelelő bizonyítékok előterjesztésével azt a vélelmet, amely szerint ténylegesen meghatározó befolyást gyakorolt leányvállalata, az Itochu Hellas magatartására.

60 Ennélfogva a jelen jogalapot el kell utasítani.

2. A bírság megsemmisítésére vagy csökkentésére irányuló kérelemről

61 A vele szemben kiszabott bírság megsemmisítésére vagy csökkentésére irányuló kérelme alátámasztására a felperes hat jogalapra hivatkozik. Az első jogalap az EK 253. cikkben előírt indokolási kötelezettségnek, valamint az egyenlő bánásmód és az arányosság elvének a megsértésére vonatkozik, mivel a Bizottság által alkalmazott eltérő bánásmód következtében az Itochuval szemben arányaiban magasabb bírság került kiszabásra, mint a határozat többi címzettjének esetében. A második jogalap az egyenlő bánásmód és az arányosság elvének a megsértésén alapul, mivel a Bizottság elrettentés címén növelte az Itochuval szemben meghatározott bírság összegét. Harmadik jogalapjában a felperes úgy érvel, hogy a Bizottság nyilvánvaló mérlegelési hibát vétett, és megsértette az arányosság elvét, amikor az Itochuval szemben meghatározott bírság összegét 50%-kal megemelte a jogsértés időtartama miatt. A negyedik jogalap az indokolási kötelezettségnek, valamint az egyenlő bánásmód és az arányosság elvének a megsértésén alapul, mivel a Bizottság megfelelő indokolás nélkül figyelmen kívül hagyott bizonyos enyhítő körülményeket. Az ötödik jogalap a 17. rendelet 15. cikke (2) bekezdésének megsértésére vonatkozik, amennyiben a Bizottság az Itochu Hellas előző üzleti évben megvalósított forgalmának 10%-át meghaladó bírságot szabott ki. Végül hatodik jogalapjában a felperes arra hivatkozik, hogy a Bizottság megsértette a védelemhez való jogot.

62 A felperes által felhozott jogalapok vizsgálata előtt emlékeztetni kell arra, hogy a határozat (366)-(464) preambulumbekezdéséből kitűnik, hogy a Bizottság által az EK 81. cikk (1) bekezdésének és az EGT-Megállapodás 53. cikke (1) bekezdésének megsértése miatt kiszabott bírságokat a 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdése értelmében rótták ki, és hogy a Bizottság - amint azt kifejezetten megerősítette - az iránymutatásban meghatározott módszerrel állapította meg a bírságok összegét.

63 Noha az iránymutatás nem tekinthető olyan jogszabálynak, amelyet a közigazgatás minden esetben köteles követni, olyan követendő, gyakorlati magatartási szabályt tartalmaz, amelytől a közigazgatás egyes esetekre nézve nem térhet el az egyenlő bánásmód elvével összeegyeztethető indokolás nélkül (lásd a Bíróság C-397/03. P. sz., Archer Daniels Midland és Archer Daniels Midland Ingredients kontra Bizottság ügyben 2006. május 18-án hozott ítélet [EBHT 2006., I-4429. o.] 91. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).

Az első, az indokolási kötelezettségnek, valamint az egyenlő bánásmód és az arányosság elvének a Bizottság által alkalmazott eltérő bánásmód kapcsán történt megsértésére alapított jogalapról

A felek érvei

64 Először is a felperes azt kifogásolja, hogy a Bizottság nem jelölte meg a pontos adatokat, amelyek alapján a vállalkozásokat három csoportba osztotta. A Bizottság egyebek mellett a Nintendo és a John Menzies kivételével az egyes érintett vállalkozások esetében elmulasztotta megemlíteni a Nintendo termékek 1997. évi, EGT-n belüli értékesítési mennyiségeit és részesedéseit. A felperest ezzel tehát megfosztva a védelemhez való joga gyakorlásának, és a Bizottság által alkalmazott eltérő bánásmód megalapozottsága vizsgálatának lehetőségétől. Ezzel a Bizottság megsértette az EK 253. cikkben előírt indokolási kötelezettséget.

65 Válaszában a felperes kifejti, hogy az ítélkezési gyakorlatból következik, hogy a Bizottságnak meg kell indokolnia az általa alkalmazott különböző csoportok közötti határértékek megválasztását. Hozzáfűzi továbbá, hogy az Itochu Hellasnak tulajdonított piaci részesedés késői - az ellenkérelemben történt - felfedése nem vehető figyelembe annak értékelésekor, hogy a Bizottságban tiszteletben tartotta-e az Itochu védelemhez való jogát.

66 Másodszor a felperes úgy érvel, hogy a Bizottság megsértette az egyenlő bánásmód és az arányosság elvét. Ugyanis a Bizottság által szolgáltatott néhány számszerűsített adat szerint az Itochu Hellas piaci részesedése kisebb, mint 0,5%. A felperesnek más, a szóban forgó piacon jelentősen eltérő helyzetű forgalmazókkal azonos csoportba való sorolásával a Bizottság nem vette figyelembe az érintett vállalkozások súlyát.

67 Válaszában a felperes előadja, hogy a mérlegelési mozgástér, amellyel a Bizottság a bírságok összegének meghatározását illetően rendelkezik, nem korlátlan, mivel a Bizottságnak tiszteletben kell tartania az általános jogelveket. Következésképpen a Bizottságnak, amikor eltérő bánásmódot alkalmaz, tiszteletben kell tartania az egyenlő bánásmód és az arányosság elvét. Ráadásul az eltérő bánásmódnak legalább a vállalkozás magatartásának a versenyre gyakorolt tényleges hatását kellene tükröznie. Aránytalan ugyanis, ha a Bizottság a többi hat vállalkozást egyetlen csoportba sorolja. A Bizottságnak egy negyedik csoportot kellett volna alkalmaznia a legkisebb vállalkozások esetében, és e csoport esetében 1 millió euró alatti kiindulási összeget kellett volna meghatároznia. A Nintendóhoz képesti viszonylagos méretbeli különbség a John Menzies és a harmadik csoport legnagyobb méretű vállalkozása között sokkal kevésbé jelentős, mint az ezen utóbbi és az Itochu Hellas közötti különbség.

68 A Bizottság a felperes által előterjesztett valamennyi érvet vitatja.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

69 Az iránymutatásban meghatározott módszer szerint a Bizottság az érintett vállalkozásokra kiszabandó bírságok összegének kiszámításakor a jogsértés súlyosságának függvényében meghatározott összeget veszi alapul. A jogsértés súlyosságának megállapításánál figyelembe kell venni a jogsértés jellegét, a piacra gyakorolt tényleges hatását, ha ez a hatás mérhető, valamint az érintett földrajzi piac kiterjedését (az 1. A. pont első bekezdése). Ezek szerint a jogsértések három kategóriára oszthatók: nevezetesen "enyhe jogsértésekre", amelyekre a valószínű bírság 1000 és 1 millió euró között van, "súlyos jogsértésekre", amelyekre a valószínű bírság 1 millió és 20 millió euró között van, és "különösen súlyos jogsértésekre", amelyekre a valószínű bírság 20 millió euró fölött van (az 1. A. pont második bekezdésének első-harmadik francia bekezdése). Az iránymutatás szerint e kategóriákon belül a bírság javasolt mértéke lehetővé fogja tenni a vállalkozásoknak az elkövetett jogsértés jellege szerinti megkülönböztetett kezelését (az 1. A. pont harmadik bekezdése). Az iránymutatás szerint figyelembe kell venni továbbá, hogy a jogsértők milyen tényleges gazdasági lehetőségekkel rendelkeznek ahhoz, hogy más piaci szereplőknek, különösen a fogyasztóknak kárt okozzanak, és a bírságot olyan nagyságrendű összegben kell megállapítani, amely biztosan kellően elrettentő hatású (az 1. A. pont negyedik bekezdése).

70 Az iránymutatás szerint az ekképpen meghatározott három jogsértés-kategórián belül néhány esetben szükségessé válhat a meghatározott összegek súlyozása annak figyelembevétele érdekében, hogy az egyes vállalkozások jogsértő magatartása milyen súlyú, és ebből következően milyen tényleges hatást gyakorol a versenyre, különösen ha az azonos típusú jogsértéseket elkövető vállalkozások mérete között jelentős különbség áll fenn, és következésképpen szükségessé válhat, hogy az alapösszegek kiindulópontját az egyes vállalkozások jellegéhez igazítsák (az 1. A. pont hatodik bekezdése).

71 A jelen ügyben a felperes nem vitatja sem a határozatban a szóban forgó jogsértés különösen súlyos jellegét, sem azokat az értékeléseket, amelyek alapján a Bizottság megállapította az említett jogsértés különösen súlyos jellegét, és amely értékelések annak jellegére, a piacra gyakorolt tényleges hatására és a szóban forgó földrajzi piac kiterjedésére vonatkoznak (a határozat (374)-(384) preambulumbekezdése). A felperes nem vitatja azt az elvet sem, hogy valamely kartell tagjait különböző csoportokba sorolják. Kifogásolja azonban, hogy a Bizottság egyrészt megsértette az egyenlő bánásmód és az arányosság elvét, amikor jelentősen nagyobb vállalkozásokkal sorolta egy csoportba, másrészt megsértette az ezzel kapcsolatos indokolási kötelezettségét.

72 Az egyenlő bánásmód és az arányosság elvének a csoportokba soroláskor való megsértésére alapított kifogást illetően a felperes lényegében úgy érvel, hogy más, a szóban forgó piacon jelentősen eltérő helyzetű forgalmazókkal azonos csoportba való sorolásával a Bizottság nem vette figyelembe az érintett vállalkozások súlyát. Előadja, hogy az eltérő bánásmódnak legalább a vállalkozás magatartásának a versenyre gyakorolt tényleges hatását kellene tükröznie, és a Bizottságnak egy negyedik csoportot kellett volna alkalmaznia a legkisebb vállalkozások - és köztük a felperes - esetében, és e csoport esetében 1 millió euró alatti kiindulási összeget kellett volna meghatároznia.

73 E tekintetben az Elsőfokú Bíróság arra emlékeztet, hogy azon módszernek, amely alapján az eltérő bánásmód alkalmazása érdekében a bírságok alapösszegének meghatározásakor a kartell tagjait kategóriákba sorolják, amelynek az elvét egyébként az Elsőfokú Bíróság ítélkezési gyakorlata annak ellenére megerősített, hogy az figyelmen kívül hagyja az azonos kategórián belüli vállalkozások méretbeli különbségeit, az a következménye, hogy az azonos kategóriákba tartozó vállalkozásokra vonatkozó alapösszegek átalányjellegűvé válnak (lásd az Elsőfokú Bíróság T-26/02. sz., Daiichi Pharmaceutical kontra Bizottság ügyben 2006. március 15-én hozott ítéletének [EBHT 2006., II-713. o.] 83. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).

74 Természetesen a csoportba soroláskor be kell tartani az egyenlő elbánás elvét, amely szerint tilos a hasonló helyzeteket különböző módon kezelni, és a különböző helyzeteket azonos módon kezelni, hacsak az ilyen elbánás objektíve nem indokolt. Másfelől az ítélkezési gyakorlat értelmében a bírság összegének legalább arányban kell állnia a jogsértés súlyosságának értékeléséhez figyelembe vett tényezőkkel. Annak ellenőrzéséhez azonban, hogy valamely kartell tagjainak kategóriákra való felosztása megfelel-e az egyenlő bánásmód és az arányosság elveinek, az Elsőfokú Bíróságnak - a Bizottság e tárggyal kapcsolatos mérlegelési jogköre gyakorlásának jogszerűségére irányuló vizsgálat keretében - annak vizsgálatára kell szorítkoznia, hogy ez a felosztás koherens és objektív módon indokolt-e, anélkül hogy a Bizottság értékelését azonnal a sajátjával helyettesítené (a fenti 73. pontban hivatkozott Daiichi Pharmaceutical kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 84. és 85. pontja).

75 A jelen esetben a Bizottság úgy találta, hogy "az érintett vállalkozások lényegében három csoportba sorolhatók az egyes vállalkozásoknak, mint az érintett termékek (és kizárólag e termékek) EGT-n belüli forgalmazóinak a Nintendóhoz képesti viszonylagos mérete alapján [...], ezen összehasonlításra az egyes vállalkozásoknak az 1997. év - a jogsértés utolsó éve - folyamán az EGT területén forgalmazás céljából vásárolt Nintendo konzolok és memóriakártyák teljes mennyiségében való részesedése alapján került sor" (a határozat (386) preambulumbekezdése). A Nintendo (amelynek a piaci részesedése [bizalmas](1) %-ra becsült), és a John Menzies (amelynek a piaci részesedése [bizalmas] %), így az első, illetve a második csoportba lettek sorolva. A többi érintett vállalkozás (amelyek piaci részesedése [bizalmas] és [bizalmas] % közötti volt), köztük az Itochu, a harmadik csoportba került besorolásra.

76 A Bizottság azon döntése, miszerint a szóban forgó termékek forgalmazásában [bizalmas] %-nál kisebb piaci részesedéssel bíró vállalkozásokat azonos csoportba sorolta, nem minősíthető önkényesnek, és nem lépi túl az e tekintetben a Bizottság rendelkezésére álló mérlegelési jogkör kereteit.

77 Azon tény, hogy az egyes csoportokra vonatkozó kiindulási összegek nem szigorúan arányosak az érintett vállalkozások piaci részesedéseivel, nem kifogásolható, mivel csupán a csoportokba osztás rendszerének és az összegek ezzel járó átalányjellegűvé válásának a következménye. Emlékeztetni kell arra ugyanis, hogy még ha a csoportokba való osztás miatt egyes vállalkozások tekintetében - bár a méretük különböző - azonos alapösszeget alkalmaznak is, meg kell állapítani, hogy ezt a bánásmódbeli különbséget objektíve igazolhatja az, hogy a jogsértés súlyának meghatározásakor a jogsértés jellege nagyobb jelentőséget kap, mint a vállalkozások mérete (lásd az Elsőfokú Bíróság T-213/00. sz., CMA CGM és társai kontra Bizottság ügyben 2003. március 19-én hozott ítéletének [EBHT 2003., II-913. o.] 411. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).

78 A jelen esetben vannak viszonylagos különbségek az azonos csoportba sorolt vállalkozások piaci részesedései között, e különbségek azonban abszolút mértékben nem olyan jelentősek, hogy a felperes más csoportba való sorolását igazolhatnák. A Bizottság által alkalmazott módszer nem vezetett a szóban forgó piacok súlyosan eltorzított bemutatásához (lásd ebben az értelemben az Elsőfokú Bíróság T-15/02. sz., BASF kontra Bizottság ügyben 2006. március 15-én hozott ítéletének [EBHT 2006., II-497. o.] 159. pontját). Ugyanis a szóban forgó piac, azaz a Nintendo termékek forgalmazásának piacát a tényállás idején a Nintendo és leányvállalatai uralták. A független forgalmazók, a John Menzies kivételével, a szóban forgó forgalmazási rendszerben csupán viszonylag szerény helyet foglaltak el (lásd a határozat (388)-(390) preambulumbekezdését).

79 A felperes állításaival ellentétben a Bizottság nem volt köteles a szóban forgó vállalkozások között a szóban forgó termékek forgalmazásával kapcsolatos részesedésük szerint további különbségtételt tenni. Ennélfogva, amint a fent kifejtett megfontolásokból is kitűnik, a Bizottság által választott megközelítés sem következetlen, sem objektíve indokolatlan, és tekintettel a jogsértés súlyának biztosítandó nagyobb jelentőségre, irreleváns, hogy a tagok három helyett négy csoportba történő besorolása jobban tükrözte volna az érintett vállalkozások viszonylagos súlyát.

80 Egyébként a felperes nem állíthatja, hogy a vele szemben kiszabott bírság aránytalan lenne, figyelembe véve a magatartásának a piacra gyakorolt korlátozott hatását, mivel - amint a fenti 70. pont is emlékeztet rá, és a határozat (385)-(390) preambulumbekezdéséből is kitűnik - az eltérő bánásmód keretében a Bizottság figyelembe vette a felperesnek az 1997-ben az EGT területén való forgalmazás céljára vásárolt Nintendo játékkonzolok és memóriakártyák teljes volumenében való részesedését, és ennélfogva a jogsértő magatartásának a versenyre gyakorolt tényleges hatását.

81 Meg kell tehát állapítani, hogy objektíven igazolt az utolsó csoportba sorolt vállalkozások piaci részesedései közötti jelentős viszonylagos különbségek fennállása, amely a csoportokba sorolás rendszerének és az összegek ezzel járó átalányjellegűvé válásának következménye. A Bizottságnak a csoportokba sorolásra vonatkozó lehetősége jórészt célszerűségét vesztené, ha a piaci részesedések közötti bármilyen - akár viszonylag jelentős, akár százalékban kifejezve igen csekély eltérésnek megfelelő - különbség akadályozná a különböző vállalkozások azonos csoportba sorolását.

82 Az indokolási kötelezettségnek a csoportokba sorolás kapcsán történt megsértésére alapított kifogást illetően emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlatból kitűnik, hogy a versenyjog megsértéséért kiszabott bírságok meghatározását illetően a Bizottság teljesítette az indokolási kötelezettségét, amikor a határozatában megjelölte a mérlegelendő tényezőket, amelyek lehetővé tették az elkövetett jogsértés súlyának és időtartamának értékelését, anélkül hogy köteles lett volna azokat részletesebben kifejteni, illetve a számítási móddal kapcsolatos számszerű tényezőket feltüntetni (lásd ebben az értelemben a Bíróság C-279/98. P. sz., Cascades kontra Bizottság ügyben 2000. november 16-án hozott ítéletének [EBHT 2000., I-9693. o.] 38-47. pontját, és az Elsőfokú Bíróság T-191/98., T-212/98-T-214/98. sz., Atlantic Container Line és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 2003. szeptember 30-án hozott ítéletének [EBHT 2003., II-3275. o.] 1522. és 1525. pontját). A bírságkiszabási móddal kapcsolatos számszerű adatok feltüntetése - még ha hasznosak is ezen adatok - nem nélkülözhetetlen az indokolási kötelezettség teljesítéséhez (lásd a Bíróság C-182/99. P. sz., Salzgitter kontra Bizottság ügyben 2003. október 2-án hozott ítéletének [EBHT 2003., I-10761. o.] 75. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).

83 A jelen esetben a határozatban a Bizottság egyértelműen megjelölte a jogsértés súlyának értékelése során figyelembe vett tényezőket (lásd a (373) és azt követő preambulumbekezdéseket), köztük a csoportokba sorolással kapcsolatos számítás elemeit. Azon tény, miszerint a Bizottság nem tüntette fel külön a harmadik csoportba sorolt egyes vállalkozások piaci részesedését, nem akadályozta meg a felperest abban, hogy ezzel kapcsolatban részletesen vitassa a megtámadott határozatot. Következésképpen a Bizottság nem sértette meg az indokolási kötelezettségét a csoportokba sorolást illetően.

84 A fenti megfontolásokra tekintettel a jelen jogalapot el kell vetni.

A második - az arányosság és az egyenlő bánásmód elvének a bírság kiindulási összege elrettentés végett való emelésével történt megsértésére alapított - jogalapról

A felek érvei

85 A felperes úgy érvel, hogy a Bizottság megsértette az arányosság és az egyenlő bánásmód elvét, amikor úgy határozott, hogy az elrettentő hatás biztosítása végett a felperessel szemben kiszabott bírság kiindulási összegét háromszorosára növeli.

86 Először is a felperes úgy érvel, hogy - azonkívül, hogy a Bizottság nem szabhat ki anyavállalati mivolta miatt vele szemben bírságot, ennélfogva nem hivatkozhat méretére és összesített forrásaira - az Itochu Hellas igen alacsony forgalmára tekintettel semmi ok nem volt ezen összeg emelésének. Az iránymutatás 1 A. pontja második bekezdésének negyedik francia bekezdésével összhangban a Bizottságnak azt kellett volna vizsgálnia, hogy az Itochu Hellas, és nem az Itochu mérete és összesített forrásai indokolják-e a bírság kiindulási összegének elrettentés céljából való emelését. Meg kell amúgy jegyezni egyrészt, hogy az Itochu Hellas forgalma, amint a kifogásközlés megállapítja, a többi érintett vállalkozás forgalmához képest jelentősen csekélyebb volt, és másrészt, hogy e forgalom 1997 óta jelentősen csökkent. A Bizottságnak ekképpen figyelembe kellett volna a kifogásközlésre adott válaszban jelzett azon tényt, hogy az Itochu Hellas 1997 után már nem volt a Nintendo forgalmazója.

87 Másodszor és másodlagosan, a felperes arra hivatkozik, hogy amennyiben az Elsőfokú Bíróság úgy találná, hogy a Bizottság jogosan címezte a határozatot az Itochunak, az utóbbival szemben kiszabott bírság kiindulási összegét háromszorosára emelése sérti az egyenlő bánásmód és az arányosság elvét is. E tekintetben kifejti, hogy a Bizottság ugyanolyan szorzót alkalmazott a Nintendo esetében, nem csupán méretének és összesített forrásainak, hanem a szóban forgó termékek gyártójaként - és ebből következően a jogsértés "természetes irányítójaként" - betöltött szerepének figyelembevétele végett. Egyébként a Bizottság csupán 1,25-szörös szorzó alkalmazása mellett döntött a John Menzies esetében, míg e forgalmazó, az Itochu Hellasszal ellentétben, tevékeny és igen jelentős szerepet játszott a jogsértésben. Végül a Bizottság nem vette figyelembe az Itochu decentralizált felépítését, jóllehet az elrettentés céljából csak olyan esetben lehet szorzótényezőt alkalmazni, amikor az anyavállalat tevőlegesen részt vett a jogsértésben. A felperes emlékeztet arra, hogy - multiszektoriális társaság mivoltára tekintettel - a Nintendo termékek forgalmazása sosem volt üzleti tevékenységének része, és sosem volt az e forgalmazási tevékenységgel kapcsolatos levélváltásban érintett. E körülmény erőteljesen megkülönbözteti a határozat többi címzettjétől.

88 A Bizottság a felperes összes kifogásának az elutasítását kéri.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

89 A jelen jogalap első részét illetően meg kell jegyezni, hogy ez azon feltételezésen alapul, mely szerint a Bizottság tévesen címezte a határozatot az Itochunak. Ez utóbbi egyébként hallgatólagosan elismerte, hogy nincs szükség a jogalap e részének vizsgálatára, amely rész értelmében a Bizottságnak azt kellett volna vizsgálnia, hogy az Itochu Hellas, és nem az Itochu mérete és összesített forrásai indokolják-e a bírság kiindulási összegének elrettentés céljából való emelését, amennyiben az Elsőfokú Bíróság úgy találja, hogy a Bizottság nem alkalmazta tévesen a jogot, amikor az Itochunak címezte a határozatot.

90 Mivel a határozat részleges megsemmisítési iránti kérelem alátámasztására felhozott jogalapot az Elsőfokú Bíróság elutasította, e részt, mint hatástalant, nem szükséges megvizsgálni.

91 A második jogalap második része lényegében azt kifogásolja, hogy a Bizottság megsértette az egyenlő bánásmód és az arányosság elvét, amikor a bírság elrettentő hatásának biztosítása végett ugyanolyan szorzótényezőt alkalmazott az Itochu és a Nintendo esetében, pedig az állítólagos jogsértésben játszott szerepük jelentősen különbözött, és ugyanakkor jelentősen kisebb szorzótényezőt alkalmazott a John Menzies esetében, annak ellenére, hogy ez utóbbi tevékeny és jelentős szerepet játszott az említett jogsértésben.

92 E tekintetben az Elsőfokú Bíróság arra emlékeztet, hogy a Bizottság azon hatásköre, amely szerint bírságot szabhat ki az EK 81. cikk (1) bekezdését vagy az EK 82. cikket szándékosan vagy gondatlanságból megsértő vállalkozásokra, egyike azoknak a Bizottságra ruházott eszközöknek, amelyek lehetővé teszik a közösségi jog által rábízott felügyeleti funkció ellátását. Ez a funkció magában foglalja egy általános politika bevezetésének kötelezettségét, amelynek célja a Szerződés által előírt alapelvek alkalmazása a versenyügyekben, és a vállalkozások magatartásának orientálása ezen alapelvek fényében (a Bíróság 100/80-103/80. sz., Musique diffusion française és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1983. június 7-én hozott ítéletének [EBHT 1983., 1825. o.] 105. pontja, és az Elsőfokú Bíróság T-43/02. sz., Jungbunzlauer kontra Bizottság ügyben 2006. szeptember 27-én hozott ítéletének [EBHT 2006., II-3435. o.] 297. pontja).

93 Ebből következően a Bizottság hatáskörébe tartozik, hogy az elrettentő hatásuk megerősítése céljából a bírságok összegének szintjéről döntsön, amikor meghatározott fajta jogsértések - a belőlük egyes érdekelt vállalkozások által nyerhető haszon miatt - még viszonylag gyakoriak, noha jogellenességük a közösségi versenypolitika kezdetétől fogva megállapítást nyert (a fenti 92. pontban hivatkozott Musique diffusion française és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 108. pontja, és a fenti 92. pontban hivatkozott Jungbunzlauer kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 298. pontja). Mivel az elrettentés célja a vállalkozásoknak a Közösségen vagy az EGT területén belüli magatartásával kapcsolatos, az elrettentési tényezőt nemcsak az érintett vállalkozás helyzete, hanem számos tényező figyelembevételével kell értékelni (a Bíróság C-289/04. P. sz., Showa Denko kontra Bizottság ügyben 2006. június 29-én hozott ítéletének [EBHT 2006., I-5859. o.] 23. pontja; lásd továbbá ebben az értelemben a fenti 92. pontban hivatkozott Jungbunzlauer kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 300. pontját).

94 Következésképpen a felperes nem hivatkozhat a szóban forgó vállalkozások által a jogsértésben játszott szerepek közötti különbségekre, avégett hogy a bírságok elrettentő hatás érdekében történt emelésének egyenlő és arányos mivoltát vitassa.

95 Végeredményében - a felperes állításaival ellentétben - a határozatból egyáltalán nem következik, hogy a Bizottság a bírságok elrettentési tényezőjének megállapításakor kizárólag a jogsértés résztvevői által ténylegesen játszott szerepekre támaszkodott volna.

96 A jelen esetben a Bizottság szükségesnek találta bizonyos vállalkozások - azaz a Nintendo, a John Menzies és az Itochu - esetében a bírság kiindulási összegének emelését e vállalkozások méretének és összesített forrásainak figyelembevétele végett. A Nintendóval és az Itochuval szemben kiszabandó bírságok kiindulási összegét ennélfogva 3-szorosára emelte. A John Menziesszel szemben kiszabandó bírság esetében alkalmazott szorzótényezőt 1,25-ben határozta meg.

97 A Nintendóval és az Itochuval szemben kiszabandó bírságok kiindulási összegének esetében alkalmazott 3-szoros szorzó indokolása ekképpen a határozat (393)-(395) preambulumbekezdésében található:

"A jelen ügyben a Nintendo [...], a John Menzies [...] és az Itochu [...] esetében indokolt a bírság kiindulási összegének e vállalkozások méretének és összesített forrásainak figyelembevétele céljából történő emelése.

Az Itochu [...] úgy érvelt, hogy mivel időközben megszüntette a szóban forgó termékek forgalmazását, nincs ok a vele szemben kiszabandó bírság elrettentés céljából történő emelésére [...] Biztosítani kell azonban az elrettentő hatást, függetlenül azon ténytől, hogy a jogsértés végét követően e vállalkozás fenntartott-e, vagy sem kétoldalú kapcsolatokat a jogsértés többi résztvevőjével.

Különösen biztosítani kell a megfelelő elrettentő hatást a Nintendo esetében [...], mivel a méretén kívül (amely határozottan kisebb, mint az Itochué [...]), figyelembe kell venni azon tényt is, miszerint a Nintendo a jogsértés tárgyát képező termékek gyártója [...]".

98 E részekből kitűnik, hogy jóllehet megemlíti, hogy a Nintendo a termékek gyártója, amely jellemző független a vállalkozásnak a szóban forgó jogsértésben játszott szerepétől, a Bizottság a vállalkozások méretére, és különösen az Itochu igen jelentős méretére összpontosított.

99 E megfontolásokból következik, hogy a jelen jogalapot el kell utasítani.

A harmadik, a bírság összegének a jogsértés időtartama alapján történt növelésekor elkövetett nyilvánvaló mérlegelési hibára és az arányosság elvének a megsértésére alapított jogalapról

A felek érvei

100 A felperes először is úgy érvel, hogy az Itochu Hellas esetében a Bizottság nem tekinthette úgy, hogy a jogsértés a Nintendóval kötött forgalmazási megállapodás tényleges időpontjában, tehát 1991. december 16-án kezdődött, és az említett szerződés lejáratának időpontjáig, 1997. február 28-ig folytatódott. A Bizottságnak azon időtartamot kellett volna meghatároznia, amelynek folyamán az Itochu Hellast érintő állítólagos magatartásokat folytatták.

101 A felperes szerint a Bizottság e "formai megközelítést" a forgalmazási szerződés bizonyos rendelkezéseire alapította, amelyek szerinte egyrészt előírták, hogy az Itochu Hellas a szóban forgó termékeket csak Görögországi illetőségű, a Nintendo által jóváhagyott ügynököknek adhatja el, másrészt korlátozták az EGT-n belül az Itochu Hellas ügyfelei által megvalósított párhuzamos exportot. A kifogásközlésre adott válaszában azonban számos bizonyítékot szolgáltatott a Bizottság számára arra vonatkozóan, hogy e rendelkezéseket a felek nem hajtották végre. Az Itochu Hellas többek között úgy érvelt e tekintetben, hogy először is a Nintendo sosem hagyta jóvá az ügynökeit, és sosem avatkozott be azok kiválasztásába, illetve hogy az Itochu Hellas a legcsekélyebb mértékben sem korlátozta a hozzávetőleg 300 ügyfelének és/vagy ügynökének exportját, és végül hogy maga is párhuzamos kereskedelmet folytatott, amikor más forrásból próbált bizonyos termékeket beszerezni, és nem görögországi illetőségű ügyfeleknek is eladott bizonyos Nintendo termékeket. A felperes válaszában előadja, hogy a kifogásközlésre adott válaszában azt is kifejtette, hogy a Bizottság nem szorítkozhat csupán a forgalmazási megállapodás feltételeinek figyelembevételére.

102 A felperes továbbá úgy érvel, hogy tulajdonképpen nem született "megállapodás" az Itochu Hellas és a Nintendo között a megszorító rendelkezésekre vonatkozóan, mivel e két vállalkozás között nem állt fenn közös akarat. A Bizottságnak azt kellett volna vizsgálnia, hogy az Itochu Hellas mikortól követett vagy szándékozott követni korlátozó magatartást, amint azt a Nortec AE forgalmazó esetében tette. Válaszában a felperes úgy érvel, hogy a forgalmazási megállapodás feltételeit a Nintendo írta elő számára. A Nintendo magatartása tehát egyoldalú volt, és a Bizottság feladata az Itochu Hellas kifejezett vagy hallgatólagos beleegyezését bizonyítani (az Elsőfokú Bíróság T-41/96. sz., Bayer kontra Bizottság ügyben 2000. október 26-án hozott ítéletének [EBHT 2000., II-3383. o.] 71. és 72. pontja).

103 Az iránymutatás 1. B. pontjából kitűnik továbbá, hogy a Bizottság a jogsértés időtartama alapján csak annyiban növelheti a bírság kiindulási összegét, amennyiben e növelés a fogyasztókra gyakorolt hosszú távú negatív hatásokkal bíró korlátozásokkal kapcsolatos. Ennélfogva ha egy bizonyos időszakban a jogsértés nem gyakorolt negatív hatást a fogyasztókra, az említett összeg semmilyen, időtartamon alapuló növelése nem indokolt.

104 A jelen esetben a Bizottság nem tudott bizonyítékot szolgáltatni azzal kapcsolatban, hogy az Itochu Hellas részt vett volna a Nintendónak a párhuzamos kereskedelem kizárására irányuló "tervében", egyes 1996-ban történt eseteket és egy 1993-ban történt esetet kivéve. A jogsértés időtartama az Itochu Hellast illetően következésképpen sokkal rövidebb, mint az, amely a határozatban került megállapításra.

105 Másodszor és másodlagosan, a felperes úgy érvel, hogy a Bizottságnak legalább, az arányosság elvének megfelelően, figyelembe kellett volna vennie az Itochu Hellasnak az állítólagos jogsértésben játszott passzív szerepét, illetve azon tényt, hogy az állítólagos jogsértés időtartama, az 1991 decembere és 1997 februárja közötti időszak, hosszú időszakokat foglalt magában, amelyek idején az Itochu Hellas nem volt az állítólagos jogsértésben érintve, és csak passzív szerepet játszott. A felperes ennélfogva azt sugallja, hogy amennyiben a Bizottság úgy találta, hogy a jogsértés több mint egy évig tartott, az Itochuval szemben kiszabott bírság kiindulási összegét az időtartam alapján kevesebb mint 10%-kal (például 5%-kal) kellett volna emelnie, tekintettel az Itochu Hellas passzív szerepére. E megközelítés összhangban lenne a Bizottságnak az ún. Volkswagen- és "előszigetelt csövek"-ügyekben megnyilvánult határozathozatali gyakorlatával (az [EK 81.] cikk alkalmazására vonatkozó eljárásban (IV/35.733 - VW-ügy) 1998. január 28-án hozott 98/273/EK bizottsági határozat [HL 1998. L 124., 60. o.] és az [EK 81.] cikk alkalmazására vonatkozó eljárásban (IV/35.691/E-4 - "előszigetelt csövek"-ügy) 1998. október 21-én hozott 1999/60/EK bizottsági határozat [HL 1999. L 24., 1. o.]). Harmadlagosan a Bizottságnak legalábbis az időtartam címén alacsonyabb emelési tényezőt kellett volna alkalmaznia azon évek tekintetében, amelyek során az állítólagos jogsértés nagyon szórványos, sőt nem létező volt. Ilyen tényezőt kellett volna mindenesetre alkalmazni legalább azon időszakokra vonatkozóan, amelyekre nézve a Bizottság semmilyen bizonyítékát sem szolgáltatta az Itochu Hellas állítólagos jogsértésben való részvételének (azaz az 1995 április-májusáig, illetve az 1996 májusa és 1997 februárja között tartó időszakokra vonatkozóan). A felperes egyébként megjegyzi, hogy ez utóbbi időszak során az Itochu Hellasnak a Nintendo termékek forgalmazásában érintett alkalmazottai elhagyták a vállalkozást, és a Nintendo már meg kívánta szüntetni az Itochu Hellasszal kötött megállapodást.

106 A Bizottság a felperes által előterjesztett valamennyi érvet vitatja.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

107 A jelen jogalap lényegében két részre oszlik. Az első részben a felperes úgy érvel, hogy a Bizottság nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el, amikor megállapította, hogy a felperes 1991. december 16. és 1997. február 28. között részt vett az állítólagos jogsértésben, és amikor úgy határozott, hogy a kiindulási összeget 50%-kal kell növelni az iránymutatás 1. B. pontjának első bekezdése értelmében. A második részben, a felperes másodlagosan úgy érvel, hogy az Itochu Hellas passzív szerepére és a hosszú időszakokra tekintettel, melyek során ez utóbbi nem vett részt a jogsértésben, a Bizottságnak a jogsértés egyes éveire vonatkozóan 10% alatti emelést kellett volna alkalmaznia. Mivel ezt elmulasztotta megtenni, a Bizottság megsértette az arányosság elvét.

- Az első, a felperes jogsértésben való részvétele időtartamának meghatározásakor elkövetett nyilvánvaló mérlegelési hibára alapított részről

108 Először is meg kell állapítani, hogy a felperes a jogsértés időtartamával kapcsolatos jogalapra csupán másodlagosan hivatkozott, a vele szemben kiszabott bírság megsemmisítése, illetve csökkentése iránti kérelme alátámasztására. Ugyanakkor a felperes beadványaiból következik, hogy lényegében a határozat jogszerűségét vitatja, amennyiben a határozat rendelkező részének 1. cikke megállapítja, hogy a jogsértésre 1991. december 16. és 1997. február 28. között került sor. Meg kell továbbá jegyezni, hogy beadványaiban a felperes kifejezetten a határozat 1. cikkének megsemmisítését kéri. A fentiekre tekintettel úgy kell tehát tekinteni, hogy a jelen jogalappal a felperes nemcsak a a bírság megsemmisítését vagy csökkentését kéri, hanem a határozat részleges megsemmisítését is, különösen a rendelkező rész 1. cikkének megsemmisítését, amennyiben abban a Bizottság tévesen állapította meg, hogy a jogsértésre 1991. december 16. és 1997. február 28. között került sor (lásd ebben az értelemben az Elsőfokú Bíróság T-38/02. sz., Groupe Danone kontra Bizottság ügyben 2005. október 25-én hozott ítéletének [EBHT 2005., II-4407. o.] 210-213. pontját).

109 A jogsértés időtartamának meghatározását illetően emlékeztetni kell arra, hogy a 17. rendelet 15. cikke (2) bekezdésének utolsó albekezdése előírja, hogy a bírság összegének megállapításakor nemcsak a jogsértés súlyát, hanem annak időtartamát is figyelembe kell venni. E tekintetben arra is emlékeztetni kell, hogy az EK 81. cikk (1) bekezdése tiltja az olyan megállapodásokat, amelyek célja vagy hatása a közös piacon belüli verseny korlátozása vagy torzítása. Így amennyiben valamely versenyellenes tárgyú megállapodás nem kerül végrehajtásra, akkor is figyelembe kell venni e megállapodás fennállásának időtartamát, tehát a megkötése és a megszűnése között eltelt időszakot (az Elsőfokú Bíróság fent 77. pontban hivatkozott CMA CGM és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítéletének 280. pontja, valamint a T-49/02-T-51/02. sz., Brasserie nationale kontra Bizottság egyesített ügyekben 2005. július 27-én hozott ítéletének [EBHT 2005., II-3033. o.] 185. pontja).

110 A jelen esetben nem vitatott, hogy az Itochu Hellas a párhuzamos kereskedelem korlátozására irányuló forgalmazási megállapodást kötött a Nintendóval. Mivel a jogsértés e megállapodás alapján nyert megállapítást, a Bizottság jogosan tekinthette úgy, hogy a jogsértés időtartama megegyezik e megállapodáséval.

111 A Bizottság így a határozat (351) preambulumbekezdésében megállapította, hogy az Itochu Hellas jogsértésben való részvétele 1991. december 16-tól (a forgalmazási megállapodás aláírásának időpontja) 1997. február 28-ig (a forgalmazási szerződés megszűnésének időpontja), azaz öt évig és két hónapig tartott.

112 E körülmények között, a felperes állításaival ellentétben, azon megállapítottnak feltételezett tény, miszerint a megállapodás rendelkezéseit hosszú időszakokon keresztül nem hajtották végre, egyáltalán nem releváns a jogsértés időtartama meghatározásának keretében.

113 Egyébként a felperes e tekintetben nem állíthatja, hogy a Nortec kedvezőbb bánásmódban részesült volna, azon az alapon, hogy bár e vállalkozás is kötött forgalmazási megállapodást a Nintendóval, a Bizottság a jogsértésben való részvételének tényleges időtartamát vette figyelembe. A Nintendo és a Nortec közötti forgalmazási megállapodás ugyanis, ellentétben Nintendo és az Itochu Hellas közöttivel, amely kifejezetten korlátozta a szóban forgó termékek párhuzamos exportjának lehetőségét (lásd a határozat (264) preambulumbekezdését), semmilyen versenykorlátozó rendelkezést nem tartalmazott. A Bizottság tehát a Nortec szóban forgó jogsértésben való részvételének meghatározásakor nem valamely forgalmazási megállapodás feltételeire, hanem a Nintendóval való levélváltás egészére támaszkodott.

114 A felperes nem hivatkozhat azon tényre sem, miszerint a megállapodás feltételeit a Nintendo rákényszerítette az Itochu Hellasra, és ez utóbbinak nem volt más lehetősége, mint azokat elfogadni. A felperes ugyanis adós maradt annak magyarázatával, hogy e körülmény miként befolyásolná a jogsértésben való részvétele időtartamának meghatározását. A felperes egyébként - a szóban forgó tevékenységekbe való részvétel helyett - jelenthette volna a hatáskörrel rendelkező hatóságoknak a rá gyakorolt nyomást, és panaszt nyújthatott volna be a Bizottsághoz a 17. rendelet 3. cikke alapján (lásd ebben az értelemben az Elsőfokú Bíróság T-17/99. sz., KE KELIT kontra Bizottság ügyben 2002. március 20-án hozott ítéletének [EBHT 2002., II-1647. o.] 50. pontját, valamint a T-62/02. sz., Union Pigments kontra Bizottság ügyben 2005. november 25-én hozott ítéletének [EBHT 2005., II-5057. o.] 63. pontját).

115 Egyébként az Itochu által játszott szerep esetleges passzív mivoltának értékelésére az enyhítő körülmények vizsgálatának keretében kell sor kerüljön.

116 Az Itochunak a jogsértés káros hatásainak állítólagos hiányára alapított további érvei valójában a jogsértés benne rejlő súlyának, és nem időtartamának vizsgálatát érintik. A felperes állításaival ellentétben az iránymutatás 1. B. pontja, mely szerint "[n]agy általánosságban a hosszú időtartamú jogsértésekért kiszabott bírság növekedése a korábbi gyakorlat jelentős megszigorítását jelenti annak érdekében, hogy a fogyasztókra hosszú időn át káros hatást gyakorló korlátozásokat hathatós szankciókkal sújtsák", nem köti az időtartamon alapuló emelést annak bizonyításához, hogy a szóban forgó jogsértés hosszan tartó, káros hatást gyakorolt a fogyasztókra.

117 E megfontolásokból következően a jelen jogalap első része nem foghat helyt.

- A második, az arányosság elvének a jogsértés évei alapján történő növelés meghatározása kapcsán történt megsértésére alapított részről

118 Az iránymutatás 1. B. pontjával összhangban a Bizottságnak lehetősége van a hosszú időtartamú (tehát öt évnél hosszabb) jogsértések esetében a jogsértés súlya alapján megállapított összeget legfeljebb évenkénti 10%-kal növelni.

119 A jelen ügyben a Bizottság megállapította a határozat (403) preambulumbekezdésében, hogy a felperes öt éven és két hónapon át vett részt a jogsértésben - amely az iránymutatás értelmében hosszú időtartamnak minősül -, és a Bizottság erre az időtartamra figyelemmel a bírságot 50%-kal emelte. Így a Bizottság tiszteletben tartotta a saját maga számára az iránymutatásban előírt szabályokat. Továbbá ez az 50%-os növelés a jogsértés időtartamára figyelemmel nem tekinthető nyilvánvalóan aránytalannak.

120 A puszta tény, hogy a Bizottság fenntartotta magának az évenkénti legfeljebb 10%-os növelés lehetőségét, nem kötelezi a Bizottságot arra, hogy e növelési tényezőt a jogsértés intenzitásának, vagy az egyes jogsértők részvételének különböző mértéke függvényében határozza meg.

121 Először is nem foghat helyt azon érv, amely szerint a Bizottságnak alacsonyabb növelési tényezőt kellett volna alkalmaznia, arra tekintettel, hogy a felperes csupán passzív szerepet játszott a jogsértésben, vagy legalábbis arra tekintettel, hogy a felperesnek felrótt magatartások szórványosak, sőt ritkák voltak. Emlékeztetni kell arra, hogy az iránymutatásban kifejtett módszer értelmében az egyes érintett vállalkozások jogsértésben való részvételének - különösen tevékeny vagy passzív mivoltuknak - viszonylagos súlyával kapcsolatos értékelésre, az iránymutatás 2. és 3. pontjával összhangban, a súlyosító és enyhítő körülmények figyelembevételének keretében kerül sor (lásd ebben az értelemben az Elsőfokú Bíróság T-224/00. sz., Archer Daniels Midland és Archer Daniels Midland Ingredients kontra Bizottság ügyben 2003. július 9-én hozott ítéletének [EBHT 2003; II-2597. o.] 265. pontját).

122 A Bizottság a jelen esetben az iránymutatásban kifejtett módszerrel összhangban pontosan az enyhítő körülmények figyelembevételének keretében vizsgálta, hogy a felperes passzív szerepet játszott-e.

123 Azon állítást illetően, amely szerint lévén hogy a felperesnek felrótt jogsértés intenzitása igen változó volt, a Bizottságnak - legalábbis a megállapított időtartam egy részét illetően - jelentősen alacsonyabb növelési tényezőt kellett volna alkalmaznia, elegendő arra emlékeztetni, hogy a bírságnak az időtartamra való tekintettel történő emelése nem korlátozódik arra az esetre, amikor közvetlen kapcsolat áll fenn az időtartam és a versenyszabályok által érintett közösségi célok jelentősebb sérelme között (az Elsőfokú Bíróság T-202/98., T-204/98. és T-207/98. sz., Tate & Lyle és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 2001. július 12-én hozott ítéletének [EBHT 2001., II-2035. o.] 106. pontja, és az Elsőfokú Bíróság T-203/01. sz., Michelin kontra Bizottság ügyben 2003. szeptember 30-án hozott ítéletének [EBHT 2003., II-4071. o.] 278. pontja).

124 A felperesnek a Volkswagen- és az "előszigetelt csövek"-ügyben hozott bizottsági határozatokra való hivatkozását illetően elegendő arra emlékeztetni, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a Bizottság határozathozatali gyakorlata nem szolgál jogi háttérként a versenyügyekben kiszabott bírságok tekintetében, és más ügyekben hozott határozatoknak csupán jelzésértékük van a hátrányos megkülönböztetés esetleges fennállásának vonatkozásában, mivel meglehetősen valószínűtlen, hogy valamely ügy sajátos körülményei - mint például a piacok, valamint az érintett vállalkozások és időszakok - megegyezzenek (a Bíróság C-167/04. P. sz., JCB Service kontra Bizottság ügyben 2006. szeptember 21-én hozott ítéletének [EBHT 2006., I-8935. o.] 201. és 205. pontja, és a C-76/06. P. sz., Britannia Alloys & Chemicals kontra Bizottság ügyben 2007. június 7-én hozott ítéletének [EBHT 2006., I-4405. o.] 60. pontja).

125 E megfontolásokból következik, hogy a bírság összegének az időtartam alapján történt emelésével kapcsolatos jogalapot mint megalapozatlant el kell utasítani.

A negyedik, az indokolási kötelezettségnek, valamint az egyenlő bánásmód és az arányosság elvének bizonyos enyhítő körülmények figyelmen kívül hagyásából következő megsértésére alapított jogalapról

A felek érvei

126 A felperes először is úgy érvel, hogy mivel a Bizottság nem nyújtott megfelelő indokolást arra vonatkozóan, hogy miért nem csökkentette a vele szemben kiszabott bírság összegét tekintettel az Itochu Hellasnak az állítólagos jogsértésben játszott passzív szerepére, megsértette az EK 253. cikkét. Továbbá mivel a Concentra esetében elfogadta ezen enyhítő körülményt, az Itochu esetében azonban nem, a Bizottság megsértette az egyenlő bánásmód elvét.

127 A felperes először is arra hivatkozik, hogy amennyiben az Elsőfokú Bíróság úgy ítélné meg, hogy a határozatot jogosan címezték a felperesnek, figyelembe kell venni a szóban forgó jogsértésben játszott kizárólag passzív szerepét. A felperes ezt követően úgy érvel, hogy az Itochu Hellas a kifogásközlésre adott válaszában előadta, hogy a Bizottság iratai csupán rendkívül korlátozott bizonyítékokat tartalmaztak az állítólagos jogsértésben való részvételét illetően. E tekintetben az Itochu Hellas, mint a Nintendo termékeinek EGT-n belüli kis forgalmazója, a Nintendo által a párhuzamos import kizárására kidolgozott átfogó mechanizmusban csupán jelentéktelen szereplő.

128 Ráadásul az Itochu Hellas által játszott szerep - a felperes szerint - legalább annyira passzív volt, mint a Concentra szerepe. A Bizottság azonban a Concentra esetében a bírság alapösszegét e passzivitás miatt 50%-kal csökkentette (a határozat (212), (213) és (421) preambulumbekezdése). A felperes szerint az Itochu Hellas a Nintendot csupán tájékoztatta a párhuzamos kereskedelem létéről, amint azt a Concentra is tette. A Bizottság által hivatkozott egyetlen megkülönböztető elem az, hogy az Itochu Hellas "annak reményében" tájékoztatta a Nintendot, hogy "a NOE majd megoldja e problémát". A Bizottság által megállapított ilyetén "elvárás" nem tekinthető az Itochu Hellas jogsértésben játszott tevékeny szerepe bizonyítékának.

129 E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy a forgalmazási megállapodás, amelyet az Itochu Hellas kötött a Nintendóval, általános megállapodás volt, és az előbbinek nem állt módjában a feltételekről tárgyalni. Ennélfogva meg kell különböztetni a Nintendo független forgalmazóinak - és különösen az Itochu Hellasnak - a helyzetét, akiknek nem volt más lehetőségük, mint elfogadni az említett szerződést, a Bíróság 32/78., 36/78. és 82/78. sz., BMW Belgium kontra Bizottság egyesített ügyekben 1979. július 12-én hozott ítéletének (EBHT 1979., 2435. o.) alapjául szolgáló ügyben érintett kereskedők helyzetétől. A felperes kifejti, hogy figyelembe véve a Nintendo görögországi helyzetét és az Itochu Hellas esetleges veszteségeinek kockázatát, ez utóbbinak nem volt más lehetősége, mint elfogadni a forgalmazási megállapodás feltételeit. A Nintendóval kapcsolatos tevékenység így az Itochu Hellas tevékenységének jelentős részét jelentette 1991 és 1996 között, és e tevékenységek 1997-ben történt megszűnte súlyosan érintette az Itochu Hellast. A szerződés Nintendo általi felmondását követően, 1998-1999-ben a forgalma az 1997-ben megvalósított forgalmához képest 12 vagy 13%-kal csökkent.

130 Másodszor a felperes úgy érvel, hogy a Bizottság megsértette az EK 253. cikket, amikor megfelelő indokolás nélkül utasította el azon tény figyelembevételét, miszerint az Itochu Hellas nem hajtotta végre a szóban forgó korlátozó magatartásokat. Először is kifejti, hogy az Itochu Hellas Görögországból exportált Nintendo termékeket, és értékesített az EGT-n belül - többek között Spanyolországban - is. A forgalmazási megállapodás vitatott rendelkezését illetően, amelynek értelmében az Itochu Hellas kizárólag görögországi illetőségű, a Nintendo által jóváhagyott viszonteladóknak adhatta el a termékeket, e rendelkezésről sosem született megállapodás, és nem is került végrehajtásra. A gyakorlatban maga a Nintendo sosem avatkozott be az Itochu Hellas viszonteladóinak kiválasztásába vagy jóváhagyásába, és nem is tett ilyen irányú észrevételeket. A felperes ezt követően előadja, hogy a Bizottság irataiból kitűnik, hogy folyamatos és jelentős mennyiségű párhuzamos importra került sor Görögország irányában az állítólagos jogsértés ideje alatt. Ez alátámasztja azon tényt, miszerint az Itochu Hellas nem gördített akadályt a Nintendo termékek párhuzamos kereskedelme elé. Végül azt is tagadja, hogy megpróbálta volna saját javára fordítani a jogsértést, amint ezt a szóban forgó időszak alatt elszenvedett veszteségei is alátámasztják.

131 A Bizottság vitatja a felperes által előterjesztett valamennyi kifogást.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

132 A jelen esetben meg kell vizsgálni, hogy a Bizottság jogosan és az indokolási kötelezettség megsértése nélkül tagadta-e meg először is annak elismerését, hogy a felperes passzív szerepet játszott a jogsértésben, és másodszor annak megállapítását, hogy a felperes nem hajtotta végre az említett jogsértést.

- A felperesnek a jogsértésben játszott passzív szerepéről

133 Először is meg kell jegyezni, hogy a határozat részleges megsemmisítése iránti kérelem alátámasztására felhozott jogalap vizsgálatát követően a felperes érveit el kell utasítani, amennyiben azok az Itochu kérdéses kartellben való személyes érintettségének vitatására irányulnak.

134 Egyébként az ítélkezési gyakorlatból kitűnik, hogy amikor valamely jogsértést több vállalkozás követ el, a bírságok összegének kiszámítása keretében meg kell vizsgálni az egyes vállalkozások részvételének relatív súlyát (a Bíróság 40/73-48/73., 50/73., 54/73-56/73., 111/73., 113/73. és 114/73. sz., Suiker Unie és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1975. december 16-án hozott ítéletének [EBHT 1975; 1663. o.] 623. pontja, és a C-49/92. P. sz., Bizottság kontra Anic Partecipazioni ügyben 1999. július 8-án hozott ítéletének [EBHT 1999., I-4125. o.] 150. pontja), annak meghatározása érdekében, hogy vannak-e rájuk nézve súlyosító vagy enyhítő körülmények.

135 Különösen valamely vállalkozásnak a jogsértés megvalósításában betöltött "kizárólag passzív vagy követő szerepe", amennyiben az bizonyított, az iránymutatás 3. pontjának első francia bekezdése értelmében minősülhet enyhítő körülménynek, pontosítva, hogy a passzív szerep az érintett vállalkozás által "visszafogottabb magatartás" elfogadását feltételezi, azaz a versenyellenes megállapodás vagy megállapodások kidolgozásában játszott aktív részvételtől való tartózkodást (az Elsőfokú Bíróság T-220/00. sz., Cheil Jedang kontra Bizottság ügyben 2003. július 9-én hozott ítélet [EBHT 2003., II-2473. o.] 167. pontja).

136 A jelen esetben a felperes úgy érvel lényegében, hogy az Itochu Hellas csupán kis szereplő volt a Nintendo által a párhuzamos import korlátozására kidolgozott átfogó mechanizmus keretében, és szerepe legalább oly mértékben passzív volt, mint a Concentra által játszott szerep. Arra hivatkozik továbbá, hogy tekintettel a gazdasági helyzetére, az Itochu Hellasnak nem állt módjában elutasítani a forgalmazási megállapodás Nintendo által előírt feltételeit.

137 E tekintetben először is meg kell állapítani, hogy mivel az Itochu Hellas ténylegesen megkötötte a vitatott forgalmazási megállapodást, és ennélfogva formailag egyetértését fejezte ki a párhuzamos kereskedelem korlátozásának elvét illetően, a felperes nem hivatkozhat arra, hogy csupán passzív szerepet játszott a jogsértésben.

138 Másodsorban azon állítást illetően, amely szerint a felperes csupán kis szereplő volt a párhuzamos import korlátozására kidolgozott átfogó mechanizmuson belül, meg kell jegyezni, hogy - amint azt a Bizottság is kiemelte a határozat (206) és (429) preambulumbekezdésében - az Itochu Hellas több alkalommal is spontán szolgáltatott a Nintendónak adatokat a területére irányuló párhuzamos importról. Ekképpen részt vett a Nintendo által felállított mechanizmusban, és magatartása legalábbis kedvező és aktív hozzáállásra utal a kartell irányítását illetően. Azon tény, hogy az Itochu Hellas nem akadályozta meg, illetve nem is próbálta megakadályozni a szóban forgó termékek párhuzamos importját, semmi esetre sem minősül a jogsértésben való "kizárólag" passzív részvétel bizonyítékának. Az ilyen magatartás ugyanis még ha bizonyítást is nyer, csak a felperesnek a kartellben való kevéssé igyekvő részvételét bizonyítja, és nem vonja kétségbe teljes részvételét (lásd ebben az értelemben az Elsőfokú Bíróság T-48/02. sz., Brouwerij Haacht kontra Bizottság ügyben 2005. december 6-án hozott ítéletének [EBHT 2005., II-5259. o.] 80. pontját). Nem elegendő tehát, hogy bizonyos időszakokban vagy a megállapodás bizonyos rendelkezései tekintetében az érintett vállalkozás "visszafogottabb magatartást" tanúsít.

139 A felperes arra sem hivatkozhat egyébként enyhítő körülményként, hogy az Itochu Hellas kénytelen volt részt megkötni a forgalmazási megállapodást. Így még ha megállapítást is nyerne, hogy a Nintendo szabta meg a forgalmazási megállapodás feltételeit, ami korántsem bizonyított, a párhuzamos kereskedelemmel kapcsolatos információk közlésével a felperes alkalmazkodott az említett megállapodáshoz, anélkül hogy kizárólag passzív módon vagy "követő" szerepben követte volna el a jogsértést.

140 Mindenesetre még ha a felperes kénytelen is lett volna megkötni a vitatott forgalmazási megállapodást a Nintendóval való kapcsolatait jellemző gazdasági függésre tekintettel, nem hivatkozhat e körülményre, mivel e nyomást - a szóban forgó tevékenységekbe való részvétel helyett - jelenthette volna a hatáskörrel rendelkező hatóságoknak a rá gyakorolt nyomást, és panaszt nyújthatott volna be a Bizottsághoz a 17. rendelet 3. cikke alapján (lásd a fenti 114. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).

141 El kell továbbá utasítani az arra alapított kifogást, amely szerint a Bizottság megsértette az egyenlő bánásmód elvét, amikor a Concentra esetében elfogadta a kizárólag passzív szereppel kapcsolatos enyhítő körülményt, a felperes esetében azonban nem. A Bizottságnak a felperes által nem vitatott ténymegállapításaiból ugyanis kitűnik, hogy az e két vállalkozás által a jogsértésben játszott szerep nem hasonlítható össze. Jóllehet mindkettő spontán szolgáltatott a Nintendo termékek párhuzamos kereskedelmével kapcsolatos információkat a Nintendónak, és kérte e tekintetben az utóbbi segítségét, meg kell állapítani, hogy a Nintendo és a Concentra közötti levélváltás, amelyre 1996 januárja és 1997 novembere között négyszer került sor, sokkal szórványosabb volt, mint a Nintendo és az Itochu közötti (lásd a határozat (206), (212) és (213) preambulumbekezdését). Ezenfelül és mindenekelőtt a Bizottság által előadott tényekből kitűnik, hogy az Itochu pontos információkat szolgáltatott a Nintendónak a párhuzamos kereskedelem hatásáról és eredetéről, valamint hogy az Itochu levelei - legalább egy alkalommal - lehetővé tették az Egyesült Királyságból származó párhuzamos export megszűntetését (lásd a határozat (206) és (429) preambulumbekezdését). A Bizottság tehát jogosan különböztette meg a felperes által a jogsértésben játszott szerepet a Concentra szerepétől, és ennélfogva jogosan csupán ez utóbbival szemben kiszabott bírság összegét csökkentette a jogsértésben játszott szerep passzív mivoltán alapuló enyhítő körülmény címén.

142 Végül ami az indokolási kötelezettség megsértésére irányuló kifogást illeti, mindenekelőtt a fenti 82. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatra kell utalni, és meg kell állapítani továbbá, hogy a Bizottság a határozatban (lásd a (427)-(429) preambulumbekezdést) megjelölte azokat a tényezőket, amelyek miatt nem vette enyhítő körülményként figyelembe a felperes kizárólag passzív módon vagy "a vezetőt követő" szerepben történő elkövetését. E pont tekintetében tehát nem sértette meg indokolási kötelezettségét.

143 Meg kell tehát állapítani, hogy a Bizottság a felhozott enyhítő körülmény elismerését joggal és megfelelően indokolt formában utasította el. Ezért a jelen jogalap első részét el kell utasítani.

- A jogsértésnek a felperes általi tényleges teljesítéséről

144 Az iránymutatás 3. pontjának második albekezdése értemében a "jogsértő megállapodások nem teljesítése, illetve a jogsértő magatartásról való lemondás a gyakorlatban" szintén enyhítő körülménynek minősülhet.

145 Az ítélkezési gyakorlatból kitűnik, hogy a Bizottság csak akkor köteles a kartell nem-teljesítését enyhítő körülményként tekintetbe venni, ha az e körülményre hivatkozó vállalkozás bizonyítani tudja, hogy egyértelműen és nagymértékben megszegte a kartell végrehajtásához kapcsolódó kötelezettségeket, olyannyira, hogy ezáltal megzavarta annak működését, valamint hogy látszólag nem csatlakozott a megállapodáshoz, és ebből kifolyólag nem ösztönözte a többi vállalkozást a kérdéses kartell végrehajtására. Túl könnyű lenne a jogellenes kartell nyereségéből részesülő vállalkozások tekintetében csökkenteni a súlyos bírság megfizetésének kockázatát, ha csökkentenék a bírságot azon az alapon, hogy csak korlátozott szerepet játszottak a jogsértés végrehajtásában, miközben fellépésük más vállalkozásokat arra ösztönzött, hogy a versenyt súlyosabban sértő módon járjanak el (az Elsőfokú Bíróság T-44/00. sz., Mannesmannröhren-Werke kontra Bizottság ügyben 2004. július 8-án hozott ítéletének [EBHT 2004., II-2223. o.] 277. és 278. pontja).

146 A felperes által e rész keretében hivatkozott körülmények azonban nem teszik lehetővé annak megállapítását, hogy a felperes egyértelműen és nagymértékben elhatárolódott volna a Nintendóval kötött megállapodástól, olyannyira, hogy ezáltal megzavarta volna annak működését.

147 Hasonlóképpen az Itochu nem hivatkozhat helytállóan azon tényre, miszerint nem próbálta a jogsértést a saját javára kihasználni, mivel a jogsértés időtartama alatt veszteségeket szenvedett és gazdasági nehézségekkel küzdött. Azontúl, hogy a Bizottság nem köteles figyelembe venni az enyhítő körülmények fennállása értékelésének keretében az ilyen tényezőket (lásd ebben az értelemben a kartellekre vonatkozóan az Elsőfokú Bíróság T-236/01., T-239/01., T-244/01−T-246/01., T-251/01. és T-252/01. sz., Tokai Carbon és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 2004. április 29-én hozott ítéletének [EBHT 2004., II-1181. o.] 345. pontját), nem nyert megállapítást, hogy ezen állítólagos nehézségek kapcsolatban álltak volna a vitatott intézkedések tényleges nemteljesítésével. Meg kell egyebek mellett állapítani, hogy a felperes maga is elismerte a kifogásközlésre adott válaszában, hogy az Itochu Hellasnak a jogsértés időtartama alatt tanúsított gyenge teljesítményére a Nintendóval kötött megállapodás végrehajtásától független tényezők nyújtanak magyarázatot.

148 Az indokolási kötelezettség megsértésére irányuló kifogást illetően egyébként mindenekelőtt a fenti 82. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatra kell utalni, és meg kell állapítani továbbá, hogy amikor nem vette a fent említett enyhítő körülményt figyelembe a felperes esetében, a Bizottság megjelölte a határozatban (lásd a (434)-(437) preambulumbekezdést) azokat a tényezőket, amelyek miatt nem vett a felperes esetében enyhítő körülményt figyelembe a vitatott megállapodás végre nem hajtására vonatkozóan. E pont tekintetében tehát nem sértette meg indokolási kötelezettségét.

149 E körülmények között az Itochu sem részesülhet ez utóbbi enyhítő körülmény címén a bírság mérséklésének kedvezményében.

150 E megfontolásokra tekintettel a jelen jogalapot mint megalapozatlant el kell utasítani.

Az ötödik, a 17. rendelet 15. cikke (2) bekezdésének az előző üzleti évben megvalósított forgalom 10%-át meghaladó bírság kiszabása miatti megsértésére alapított jogalapról

A felek érvei

151 A felperes úgy érvel, hogy a Bizottság megsértette 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdését, amennyiben a határozat az Itochu Hellasnak a határozat elfogadását megelőző üzleti évben megvalósított forgalma 10%-át meghaladó bírságot szabott ki. Előadja, hogy a határozatot az Itochu Hellasnak kellett volna címezni, és valamennyi esetleges bírságot vele szemben kellett volna kiszabni. A 10%-os felső határt tehát az Itochu Hellas 2001-ben megvalósított forgalma alapján kellett volna értékelni, amely 423 475 euró volt. A 4,5 millió euró bírság kiszabásával, amelynek összege az Itochu Hellas- az 1994. évet leszámítva - 1991 óta megvalósított forgalma több mint 50%-ának felel meg, a Bizottság tévesen alkalmazta e felső határt. A felperes ennélfogva azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság olyan mértékben csökkentse a határozat 3. cikkében vele szemben kiszabott bírságot, hogy az ne haladja meg a 42 348 eurót, azaz az Itochu Hellas 2001-ben megvalósított forgalma 10%-át.

152 Válaszában a felperes cáfolja a Bizottság azon érvét, amely szerint a jelen jogalap a kért intézkedések tekintetében ellentmond a jogsértés felperesnek történt téves betudására alapított jogalapnak. A felperes úgy véli, hogy az Elsőfokú Bíróság határozhat úgy, hogy nem semmisíti meg a határozatot, hanem újraértékeli a bírság összegét, figyelembe véve az Itochu Hellasnak a piacon elfoglalt helyzetét. A jelen jogalapot ennélfogva másodlagosan terjeszti elő, amennyiben az Elsőfokú Bíróság nem semmisítené meg a határozatot, a felperes első kérelmének megfelelően.

153 A Bizottság álláspontja szerint e jogalapot el kell utasítani.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

154 A 17. rendelet 15. cikkének (2) bekezdése előírja, hogy a Bizottság az EK 81. cikket vagy az EK 82. cikket megsértő vállalkozásokra bírságként "a jogsértésben részt vevő egyes vállalkozások megelőző éves üzleti forgalmának 10%-át" szabhatja ki.

155 A jelen esetben az Itochu úgy érvel, hogy a Bizottságnak úgy kellett volna a bírság összegét megállapítania, hogy az tekintettel legyen az Itochu Hellas, a jogsértésért egyedül felelős vállalkozás forgalmára.

156 Amint az az Itochu által a határozat részleges megsemmisítése iránti kérelme alátámasztására előterjesztett jogalap vizsgálatából kitűnik, a Bizottság jogosan címezte a határozatot az Itochunak, mivel a jogsértésért való felelősség neki tudható be.

157 Ennélfogva a jelen jogalap nem foghat helyt, amennyiben a Bizottságnak a 10%-os felső határ alkalmazásakor figyelembe kell vennie az érintett vállalkozás forgalmát, azaz amely vállalkozásnak betudható a jogsértés, és amely felelősségét emiatt megállapította, valamint közölni vele a bírságot kiszabó határozatot (az Elsőfokú Bíróság T-304/02. sz., Hoek Loos kontra Bizottság ügyben 2006. július 4-én hozott ítéletének [EBHT 2006., II-1887. o.] 116. pontja; valamint lásd továbbá ebben az értelemben az Elsőfokú Bíróság T-71/03., T-74/03., T-87/03. és T-91/03. sz., Tokai Carbon és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 2005. június 15-én hozott ítéletének [az EBHT-ban nem tették közzé] 390. pontja).

158 A fentiekből következik, hogy ezt a jogalapot el kell utasítani.

A hatodik, a védelemhez való jog megsértésére alapított jogalapról

A felek érvei

159 A felperes úgy érvel, hogy az Itochu Hellas és az Itochu kifogásközlés megfogalmazásából arra következtettek, hogy a Bizottság állítólag megállapította az EK 81. cikk (1) cikkének mind vertikális, mind horizontális megsértését. Az állítólagos jogsértés horizontális jellegének vizsgálatakor a kifogásközlésre az Itochu Hellas és az Itochu nevében adott válasz az engedékenységi közlemény alkalmazása lehetőségének szem előtt tartásával került megfogalmazásra, amely közlemény alkalmazása titkos horizontális kartellben részt vevő, a Bizottsággal együttműködő vállalkozásokra korlátozott.

160 Így az Itochu Hellas és az Itochu a kifogásközlésre adott válaszukban több ponton is úgy döntöttek, hogy nem vitatják a tények Bizottság általi értékelését. Ekképpen nem tudták a legteljesebb mértékben gyakorolni a védelemhez való jogukat, illetve legalábbis olyan védelmi stratégiát választottak, amelyet talán nem választottak volna, ha a Bizottság nem vezette volna őket félre. Így mivel az Itochu Hellas nem rendelkezett semmilyen dokumentummal a Nintendo termékek forgalmazását illetően, számára a Bizottsággal való együttműködés egyetlen módja a tények nem vitatása volt.

161 A felperes úgy érvel, hogy a Bizottság azzal, hogy a határozatban a jogsértés jogi értékelését vertikális megállapodásra korlátozta, lehetetlenné tette az érintett vállalkozások számára a bírság összegének az engedékenységi közlemény alapján történő mérséklésében való részesülést. Az ilyen tisztességtelen módszer sérti az érintett vállalkozások védelemhez való jogát, mivel választhattak volna más védelmi stratégiát, mint a tények egyszerű nem vitatását.

162 A felperes szerint e megközelítésbeli váltás következményeképpen az Itochu nem részesülhet az Itochu Hellasnak a vertikális jogsértés keretében megvalósított magatartása miatt vele szemben kiszabott bírság 10%-os csökkentésében, míg egy horizontális kartellban való részvétel esetén részesülhetett volna e csökkentésben. A felperes úgy véli, hogy amennyiben az Elsőfokú Bíróság úgy találná, hogy a Bizottság nem sértette meg a védelemhez való jogot, az Itochuval szemben kiszabott bírság összegét akkor is legalább 10%-kal csökkenteni kell, mivel gyakorlatilag nem vitatta a Bizottság kifogásközlésében megállapított tényeket.

163 A felperes válaszában kifejti, hogy amennyiben - amint azt a Bizottság állítja - minden tényleges együttműködést figyelembe lehet venni enyhítő körülményként az engedékenységi közlemény hatályán túlmenően, a bírság összegének ebből következő csökkentése nincs ugyanazon feltételeknek alávetve. E közlemény többek között nem követeli meg a bírság mérséklésének kedvezményében a szóban forgó tények nem vitatása címén való részesüléshez, hogy ezen együttműködés olyan helyzetben jöjjön létre, amelyben a kifogásközlés egymással összefüggő tények komplex csoportján alapul.

164 A Bizottság arra hivatkozik, hogy a felperes állításai jogi és ténybeli hibákat egyaránt tartalmaznak. A bírság összegének a felperes által - az állítólagos együttműködése címén - kért csökkentése semmi esetre sem fogadható el.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

165 Először is meg kell jegyezni, hogy - ellentétben azzal, amint a felperes kíván sugallni - a kifogásközlésből egyáltalán nem következik, hogy a Bizottság a közigazgatási eljárás szakaszában az állítólagos jogsértés horizontális jellegére kívánta volna korlátozni jogi értékelését.

166 E tekintetben azon tény, hogy a Bizottság a kifogásközlésben a horizontális kartellekkel kapcsolatos terminológiára és ítélkezési gyakorlatra hivatkozott, önmagában nem vezethette félre a felperest.

167 Egyébként a felperes által a kifogásközlésre adott válasz egyértelműen alátámasztja, hogy az állítólagos jogsértés a felperes véleménye szerint is vertikális jellegű volt.

168 Egyébként azon tény, miszerint a Bizottság úgy határozott, hogy eláll a jogsértés horizontális jellegével kapcsolatos kifogásoktól, semmi esetre sem volt a felperes hátrányára. E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy amennyiben a határozat az érintetteket nem teszi felelőssé a kifogásközlésben ismertetettektől eltérő jogsértésekért, és csak olyan tényeket állapít meg, amelyekről az érdekeltek kifejthették álláspontjukat, teljesül azon követelmény, miszerint a kifogásközlésnek tartalmaznia kell a kifogások megfelelően egyértelműen megfogalmazott, akár összefoglaló jellegű leírását, hogy lehetővé tegye az érdekeltek számára azt, hogy ténylegesen megismerhessék azokat a magatartásokat, amelyeket a Bizottság a terhükre ró.

169 Amikor a kifogásközlés világosan megjelöli a szóban forgó vállalkozás terhére rótt versenyjogsértés természetét, valamint az e tekintetben hivatkozott tényeket, ez utóbbi képes e vádakra válaszolni, és jogait megvédeni. Nem tekinthető a kifogásközlésben ismertetett kifogások tartalmi megváltoztatásának a Bizottság által meghozott határozatban a kifogásoknak egy későbbi jellemzése, amely egy gazdasági megállapodást "vertikálisnak" vagy "horizontálisnak" minősít (az Elsőfokú Bíróság T-325/01. sz., DaimlerChrysler kontra Bizottság ügyben 2005. szeptember 15-én hozott ítéletének [EBHT 2005., II-3319. o.] 189. és 192. pontja).

170 Következésképpen a Bizottság a felperes védelemhez való jogának megsértése nélkül korlátozta a megtámadott határozatban a szóban forgó jogsértés leírását annak vertikális jellemzőire.

171 A Bizottság által alkalmazott megfogalmazásbeli változás semmi esetre sem fosztotta meg a felperest az együttműködése figyelembevételétől, mivel sosem kérelmezte azt, hogy részesülhessen az engedékenységi közlemény rendelkezései szerinti kedvezményekből annak E. pontja szerint, a Bizottság pedig figyelembe vette a szóban forgó vállalkozások tényleges együttműködését e közlemény hatályán túlmenően (lásd a határozat (454)-(464) preambulumbekezdését).

172 A fentiek fényében a felperes utolsó jogalapját szintén el kell utasítani.

173 A fentiekből az következik, hogy a keresetet teljes egészében el kell utasítani.

A költségekről

174 Az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata 87. cikkének 2. §-a alapján az Elsőfokú Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Mivel a felperes pervesztes lett, a Bizottság ez irányú kérelmének megfelelően kötelezni kell a költségek viselésére.

A fenti indokok alapján

AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG (nyolcadik tanács)

a következőképpen határozott:

1) Az Elsőfokú Bíróság a keresetet elutasítja.

2) Az Elsőfokú Bíróság az Itochu Corp.-t kötelezi a költségek viselésére.

Martins Ribeiro Papasavvas Wahl

Kihirdetve Luxembourgban, a 2009. április 30-i nyilvános ülésen.

Aláírások

Tartalomjegyzék

A jogvita előzményei

1. Az érintett vállalkozás

2. A közigazgatási eljárás

A videojátékok ágazatával kapcsolatos vizsgálat (IV/35.587 PO Video Games ügy)

Kifejezetten a Nintendo forgalmazási rendszerére vonatkozó kiegészítő vizsgálat (IV/35.706 PO Nintendo Distribution ügy)

Az Omega Electro BV által benyújtott panaszt követő vizsgálat (IV/36.321 Omega - Nintendo ügy)

3. A vitatott határozat

Az eljárás és a felek kérelmei

A jogkérdésről

1. A határozat részleges megsemmisítésére irányuló kérelemről

A felek érvei

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

2. A bírság megsemmisítésére vagy csökkentésére irányuló kérelemről

Az első, az indokolási kötelezettségnek, valamint az egyenlő bánásmód és az arányosság elvének a Bizottság által alkalmazott eltérő bánásmód kapcsán történt megsértésére alapított jogalapról

A felek érvei

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

A második - az arányosság és az egyenlő bánásmód elvének a bírság kiindulási összege elrettentés végett való emelésével történt megsértésére alapított - jogalapról

A felek érvei

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

A harmadik, a bírság összegének a jogsértés időtartama alapján történt növelésekor elkövetett nyilvánvaló mérlegelési hibára és az arányosság elvének a megsértésére alapított jogalapról

A felek érvei

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

- Az első, a felperes jogsértésben való részvétele időtartamának meghatározásakor elkövetett nyilvánvaló mérlegelési hibára alapított részről

- A második, az arányosság elvének a jogsértés évei alapján történő növelés meghatározása kapcsán történt megsértésére alapított részről

A negyedik, az indokolási kötelezettségnek, valamint az egyenlő bánásmód és az arányosság elvének bizonyos enyhítő körülmények figyelmen kívül hagyásából következő megsértésére alapított jogalapról

A felek érvei

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

- A felperesnek a jogsértésben játszott passzív szerepéről

- A jogsértésnek a felperes általi tényleges teljesítéséről

Az ötödik, a 17. rendelet 15. cikke (2) bekezdésének az előző üzleti évben megvalósított forgalom 10%-át meghaladó bírság kiszabása miatti megsértésére alapított jogalapról

A felek érvei

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

A hatodik, a védelemhez való jog megsértésére alapított jogalapról

A felek érvei

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

A költségekről

* Az eljárás nyelve: angol.

1- Bizalmas adatok törölve.