A Legfelsőbb Bíróság Kfv.39162/2008/32. számú határozata közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata (VERSENYÜGYBEN hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata) tárgyában. [1995. évi XL. törvény (Kbt.) 70. §, 1996. évi LVII. törvény (Tpvt.) 11. §, 14. §] Bírók: Darák Péter, Kaszainé dr. Mezey Katalin, Márton Gizella

Kfv.II.39.162/2008/32.szám

A Magyar Köztársaság Legfelsőbb Bírósága a dr. Maros Miklós ügyvéd által képviselt I.r., dr. Bihary Tibor ügyvéd által képviselt II.r., a dr. Lovász Éva ügyvéd által képviselt III.r. felpereseknek a dr. László Ildikó Katalin ügyvéd által képviselt Gazdasági Versenyhivatal alperes ellen versenyügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt a Fővárosi Bíróságon 19.K.34.764/2005. számon indult és a Fővárosi Ítélőtábla 2007. november 21. napján kelt 2.Kf.27.232/2007/14. számú ítélettel befejezett perben - amelybe a felperes pernyertessége érdekében a dr. László András ügyvéd által képviselt beavatkozott - a jogerős ítélet ellen az I.r. felperes által 47., a II.r. felperes által 44. és 45., valamint a III.r. felperes által 46. sorszám alatt benyújtott felülvizsgálati kérelmek alapján az alulírott napon megtartott nyilvános tárgyaláson meghozta az alábbi

í t é l e t e t :

A Legfelsőbb Bíróság a Fővárosi Ítélőtábla 2.Kf.27.232/2007/14. számú ítéletét hatályában fenntartja.

Kötelezi az I-II-III.r. felpereseket, hogy 15 napon belül fejenként fizessenek meg az alperesnek 100.000 (azaz egyszázezer) forint felülvizsgálati eljárási költséget.

Kötelezi az I-II-III.r. felpereseket, hogy fejenként fizessenek meg az Államnak - külön felhívásra - 36.000 (azaz harminchatezer) forint felülvizsgálati illetéket.

Az ítélet ellen további felülvizsgálatnak helye nincs.

I n d o k o l á s

Az O.Ny.F. (továbbiakban: ajánlatkérő) miután a nyílt előminősítéses közbeszerzési eljárást eredménytelennek nyilvánította, 2002. január 16-án részvételi felhívást tett közzé a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (Kbt.) 70.§ (1) bekezdés a) pontja alapján a B., alatti székház és a kapcsolódó irattár teljes körű átalakítására, felújítására, az ajánlattevők keretszámát háromban határozva meg. Az ajánlatkérő 2002. március 20-án tartott eredményhirdetése alapján az I. és II.r. felperesek és a felperesi beavatkozó jutott be az ajánlattételi szakaszba. A III.r. felperes, aki negyedik helyre soroltként nem jutott be, a részvételi szakaszt lezáró döntés ellen 2002. március 22-én jogorvoslati kérelmet nyújtott be a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz. A Közbeszerzési Döntőbizottság megindította a jogorvoslati eljárást és a közbeszerzési eljárást 2002. március 28-án kelt D.146/7/2002. számú határozatával ideiglenes intézkedésként felfüggesztette.

2002. március 28-án, 29-én történt üzenetváltások szerint két szindikátusi szerződés-tervezet készült, amelyek szerint az I. és II.r. felperesek és a felperesi beavatkozó megállapodtak abban, hogy a közbeszerzési eljárás nyertesével az egyik tervezet szerint közkereseti társaságot hoznak létre vagy a másik változat szerint alvállalkozói szerződés keretében működnek együtt. 2002. március 28-án egy együttműködési megállapodás-tervezet is készült, amely szerint a II. és III.r. felperes, a felperesi beavatkozó közösen közkereseti társaság létrehozását határozták el a nyereség felosztásával, kötelezték magukat az I.r. felperes felé a külön megállapodás betartására, a kivitelezési munkákba alvállalkozóként történő bevonására. A III.r. felperes egyúttal arra kötelezte magát, hogy a jogorvoslati kérelmét visszavonja.

A III.r. felperes 2002. április 5-én vissza is vonta jogorvoslati kérelmét és a Közbeszerzési Döntőbizottság 2002. április 8-án a jogorvoslati eljárást megszüntette.

Az ajánlatkérő 2002. április 10-én a II.r. felperest hirdette ki nyertesnek és vele kötötte meg a vállalkozási szerződést 2002. április 19-én.

2002. június 3-án a II. és a III.r. felperes közkereseti társaságot alapított - B.K. Közkereseti Társaság néven - a közbeszerzési eljárás tárgyát képező munkák elvégzésére, a cég bejegyzésére 2002. június 11-én került sor. A II.r. felperes 2002. április 2-án - de a II.r. felperes nyilatkozata szerint a dátumelírásból következően valószínűleg június 27. utáni időpontban - mérnöki szolgáltatás tevékenységre megbízási szerződést kötött a közkereseti társasággal. A közkereseti társaság 2002. szeptember 19-én alvállalkozói szerződést kötött az I.r. felperessel kivitelezési munkákra és a közkereseti társaság kötötte meg más vállalkozókkal is az alvállalkozói szerződéseket. A II.r. felperes pedig az ajánlatkérő felé számolt el a vállalkozási szerződés alapján, ő vette fel a vállalkozói díjat. Az ajánlatkérő nem tudott a közkereseti társaság létrehozásáról, a kivitelezésben betöltött szerepéről.

Az alperes a 2004. március 2-án kelt Vj-28/2003/47. számú határozatával azt állapította meg, hogy az I-II.r. felperesek a közbeszerzési eljárás során gazdasági versenyt korlátozó megállapodás tilalmába ütköző magatartást tanúsítottak, megsértették a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (Tpvt.) 11.§ (1) bekezdését, amikor egy sajátos piacfelosztásról állapodtak meg. A III.r. felperes a jogsértést azzal követte el, hogy ebben a piacfelosztásban való részvétele érdekében vonta vissza a jogorvoslati kérelmét a közbeszerzési eljárásban. Az alperes az I.r. és a II.r. felperest egyaránt 227.000.000 forint, a III.r. felperest 136.000.000 forint versenyfelügyeleti bírság megfizetésére kötelezte. A felperesi beavatkozóval szemben az eljárást megszüntette.

A felperesek keresetet nyújtottak be az alperes határozatának felülvizsgálata iránt. Az elsőfokú bíróság - megismételt eljárásban - a felperesek keresetét elutasította. Ítélete indokolása szerint az alperes jogszerűen használta fel a rajtaütésszerűen végzett helyszíni házkutatáskor fellelt bizonyítékokat, és az alperes jogosult másik versenyfelügyeleti eljárásban lefoglalt bizonyítékok felhasználására is, ha azok a feltételezett jogsértéssel összefüggésben vannak. A perben a helyszín átvizsgálás engedélyezésének jogszerűsége nem vitatható és nem vizsgálható, továbbá nem alkalmazható büntető eljárásjogi analógia sem. A perbeli időszakban a Magyar Köztársaság európai uniós tagságának hiányában a közösségi jog és közösségi jogesetek a jogvita elbírálására nem irányadók.

Az elsőfokú bíróság álláspontja szerint az alperes jogszerűen állapította meg az érintett árupiacot az ajánlattevő által kiírt tender szerinti építési munkákra vonatkozóan. A közbeszerzési eljárás adott eljárási szakaszának zárt résztvevői körére tekintettel, amikor versenytársaknak csak ajánlatot tevő I-II.r. felpereseket, a felperesi beavatkozót tekintette azzal a kitétellel, hogy mivel a III.r. felperes a jogorvoslati kérelme folytán befolyásolhatta a közbeszerzési eljárás eredményét, így a kínálati helyettesíthetőség vizsgálatával a versenytársak közé sorolható. Az érintett piacon jelenlevő négy versenytárs piaci részesedése egyaránt 25-25% volt, ezért a Tpvt. 13.§ (1)-(2) bekezdései, az un. bagatell kartell szabályai nem alkalmazhatók. Az alperes a felperesek közbeszerzési eljárás alatt tanúsított magatartását, az igazolt kapcsolatfelvételek tényét, a fellelt megállapodás tervezeteket és azok alapján az abban elhatározott sajátos piacfelosztás érdekében tanúsított cselekményeket - közkereseti társaság létrehozását, az I.r. felperessel alvállalkozói szerződés kötését -, jogszerűen tekintette a jogsértést tanúsító, igazoló tényeknek, eseményeknek. A felperesek ezzel a magatartásukkal a versenynyomás csökkentését, a vesztés kockázatának korlátozását, a munkák elosztását, a haszonból való részesedést kívánták biztosítani. Az elsőfokú bíróság álláspontja szerint más racionális és ésszerű gazdasági indokkal nem volt magyarázható a felperesek magatartása, mint a verseny korlátozásának és egy sajátos piacfelosztásnak a szándékával. Az alperes az eset összes körülményét megfelelően mérlegelve szabta ki bírságot, az elsőfokú bíróság az alkalmazott szempontrendszert - amelyből a bírság kiszabásához szükséges mérlegelés jogszerűsége megállapítható volt -, helytállónak ítélte. Az elsőfokú bíróság az Alkotmánybíróság eljárásának kezdeményezésére irányuló indítványnak nem adott helyt, mert álláspontja szerint a III.r. felperes által hivatkozott Tpvt. 78.§ (1)-(2) bekezdése, 87.§ (1)-(2) bekezdése rendelkezései nem alkotmányellenesek.