BH 2012.11.272 A szolgáltatási koncesszió megállapításához elengedhetetlen, hogy a szolgáltatás nyújtásával összefüggő hasznosítási jog átengedése megtörténjen [2003. évi CXXIX. tv. 242. §, 348. §].

Kapcsolódó határozatok:

Fővárosi Törvényszék K.32467/2009/26., Fővárosi Ítélőtábla Kf.27484/2010/5., Kúria Kfv.37375/2011/5. (*BH 2012.11.272*)

***********

Az alperes 2009. május 19. napján kelt határozatában azt állapította meg, hogy a felperes megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 2. § (1) és (2) bekezdésére figyelemmel a Kbt. 240. § (1) bekezdését, ezért a felperest 20 000 000 forint pénzbírság megfizetésére kötelezte. Alperes a Kbt. 2. § (1) bekezdése, a Kbt. 22. § (1) bekezdés d) pontja alapján azzal érvelt, hogy a felperes a közbeszerzési eljárást törvénysértően mellőzte, annak ellenére, hogy maga a Kbt. alanyi hatálya alá tartozik és a beszerzése a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozó szolgáltatási koncessziónak minősül. Ez utóbbi körben az alperes arra mutatott rá, hogy a felperesnek a felperesi beavatkozóval 2008. december 17-én megkötött bérleti, üzemeltetési és gázátadási szerződése lényegében azt eredményezi, hogy a felperesi beavatkozó 15 évre kizárólagosan megkapta a Gy., V. P. út 2-4. számú ingatlan meghatározott részébe (kazánházba) telepített gázmotor által termelt hő- és gőzszolgáltatás jogosultságát, és a felperes kizárólag a felperesi beavatkozó számára biztosította a gázmotor hasznosításának jogosultságát a használatában álló ingatlanon, így a szolgáltatás megrendelése mellett a koncesszió további sajátossága, a hasznosítás jogának átengedése is megvalósult. Érvelt a visszterhesség meglétével, nem fogadta el, hogy kizárólag hőátadás, mint árubeszerzés valósult volna meg. Utalt arra, hogy a szerződéssel a felperesnek az volt a szándéka, hogy a hőszükségletét kielégítse.

A felperes keresetében az alperesi határozat hatályon kívül helyezését kérte eljárásjogi és anyagi jogi jogszabálysértések miatt. Az anyagi jogi jogszabálysértés körében állította, hogy az alperes a szolgáltatási koncesszió fogalmi elemeit pontatlanul és iratellenesen értelmezte és tévesen állapította meg, hogy az általa megkötött szerződések alapján hasznosítási jog átengedése történt, tekintve, hogy a gázmotor tulajdonjogával a beruházást saját költségén megvalósító felperesi beavatkozó rendelkezik, így az őt megillető hasznosítási jog nem a felperessel kötött szerződésből, hanem tulajdonjogából fakad.

Az elsőfokú bíróság az alperes határozatát hatályon kívül helyezte és az alperest új eljárásra kötelezte. A felülvizsgálati kérelemmel érintett körben az elsőfokú bíróság kiemelte, hogy a Kbt. tárgyi hatályának megállapításához szükséges a beszerző célkitűzéseinek, így jognyilatkozatainak tartalmi vizsgálata. Hangsúlyozta, hogy a beszerzés minősítésénél a beszerzésre vonatkozó megállapodás tartalma a lényeges. Relevánsnak tekintette, hogy a felperesi ingatlanrész (kazánház) bérbeadására azért került sor, hogy ott a felperesi beavatkozó villamosenergia termelés céljából gázmotort helyezzen el. Megállapította, hogy e folyamat mellékterméke a keletkező gőz, melyet a felperes megvásárolt. Ez okból indokoltnak tartotta a felperes és a felperesi beavatkozó által megkötött mindkét szerződés (bérleti szerződés, valamint az üzemeltetési és gázátadási szerződés) tartalmának elemzését. Rögzítette, hogy a szerződéskötés oka (költségtakarékosság, korszerűsítés) nem releváns a beszerzés minősítése során.

A szerződések tartalmi elemzése alapján arra a következtetésre jutott, hogy a felperesnek volt hő beszerzésére vonatkozó igénye és a hő átvétele nem ellenérték nélkül történt.

A szolgáltatási koncesszió törvényi definíciójából levonta azt a következtetést, hogy a szolgáltatási koncesszió lényeges eleme, hogy a megrendelt szolgáltatás ellentételezésére az ajánlatkérő a szolgáltatás nyújtásával összefüggő hasznosítási jogot meghatározott időre - legalább részben - átengedje az ajánlattevőnek.

Megállapította, hogy a hő beszerzésére irányuló felperesi igényből közvetlenül nem vonható le az a következtetés, hogy a felperes szolgáltatást rendelt meg. Hangsúlyozta, hogy a szolgáltatási koncesszió fogalmi eleme valamilyen vagyoni értékű jog átengedése, amely csak konkrét, meglévő értékkel bíró jog lehet és az átadásnak az ajánlatkérő és az ajánlattevő között közvetlenül kell végbemennie. Rámutatott arra, hogy a felperes a gázmotor létesítésnek jogát és nem annak hasznosítási jogát adta át a felperesi beavatkozónak. A hasznosítási jog átadásának hiánya körében utalt arra, hogy a felperes a telepítéshez szükséges elvi engedéllyel, magával a berendezéssel, a beszerzés szándékával, üzemeltetésével nem rendelkezett. Mindezekből levonta azt a következtetést, hogy a beszerzés tárgya nem lehet szolgáltatási koncesszió, mivel a beruházási jog biztosítása nem azonos a vagyoni értékű joggal bíró hasznosítási jog átadásával.

Megállapította azt is, hogy az alperesi határozat nem tartalmaz indokolást arra nézve, hogy a szerződés mely pontja alapján minősítette az alperes a felperesi beavatkozó tevékenységét szolgáltatásnak, figyelemmel arra is, hogy a vitatott szerződés mellett a felperesnek a hőellátó hálózat üzemeltetésére, karbantartására, fűtési és használati meleg víz szolgáltatására hatályos szerződései voltak. Rögzítette, hogy a felperesnek nem volt olyan hőszolgáltatási igénye, amelyet a felperesi beavatkozónak kellett volna kielégíteni, ebből következően a szolgáltatási koncesszió megállapításának nem volt helye. A bíróság a fentiekre figyelemmel mellőzte a bírság jogszerűségének vizsgálatát. Az új eljárásra vonatkozóan előírta, hogy az alperesnek a rendelkezésre álló szerződések alapján kell minősítenie a beszerzést.

A peres felek fellebbezése folytán eljárt Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyta. A felülvizsgálattal érintett körben a másodfokú bíróság megállapította, hogy helyesen vizsgálta az elsőfokú bíróság azt, hogy a beszerzés tárgyát miként kellett minősíteni és annak alperesi minősítése törvényes-e. Egyetértett az elsőfokú bírósággal abban is, hogy az alperes tévesen minősítette szolgáltatási koncessziónak a felperes és a felperesi beavatkozó között létrejött szerződéseket. A Kbt. 242. § (4) bekezdése alapján a felperesi érvelést elfogadva megállapította, hogy a hasznosítási jog átengedése azt feltételezi, hogy aki a hasznosítási jogot átengedi az a hasznosítás jogával az átengedést megelőzően maga is rendelkezzen. A perbeli tényállás alapján a másodfokú bíróság arra a következtetésre jutott, hogy a hasznosítás jogának a gázmotor működtetéséből származó villamos energia értékesítése minősül, amellyel a felperes nyilvánvalóan nem rendelkezett, mivel közfeladatként egészségügyi szolgáltatás nyújtását végezte. Egyetértett azzal az ítéleti megállapítással is, hogy a vagyoni értékű jog átengedése nem azonosítható azzal, hogy a felperes lehetőséget biztosított a bérleti szerződés tárgyát képező bérleményben a gázmotor kialakítására. Rögzítette, hogy a felperes szolgáltatása az egészségügyi ellátás, mint közfeladat teljesítése és ezzel nem volt összefüggésbe hozható a gázmotor hasznosításának joga, illetőleg annak átengedése. Ezért azt állapította meg, hogy a szolgáltatási koncesszió Kbt. szerinti fogalmi elemei az adott szerződések kapcsán nem voltak megállapíthatóak, a beszerzés szolgáltatási koncesszióként történő minősítése nem felelt meg a Kbt. rendelkezéseinek. Utalt arra is, hogy az alperes nem vette figyelembe a szolgáltatási koncesszióval kapcsolatos különös szabályokat, a Kbt. 266. és 267. §-ában foglaltakat, azokat a további speciális feltételeket, amelyek beszerzés tárgy szerinti minősítéshez szükségesek.