A Fővárosi Ítélőtábla Kf.27484/2010/5. számú határozata közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata (KÖZBESZERZÉSI ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata) tárgyában. [2003. évi CXXIX. törvény (Kbt.) 240. §, 242. §] Bírók: Páldy Zsuzsanna, Sára Katalin, Szőke Mária

Kapcsolódó határozatok:

Fővárosi Törvényszék K.32467/2009/26., *Fővárosi Ítélőtábla Kf.27484/2010/5.*, Kúria Kfv.37375/2011/5. (BH 2012.11.272)

***********

FŐVÁROSI ÍTÉLŐTÁBLA

3.Kf.27.484/2010/5. szám

A MAGYAR KÖZTÁRSASÁG NEVÉBEN !

A Fővárosi Ítélőtábla a dr. Vidra Gábor ügyvéd által képviselt Petz Aladár Megyei Oktató Kórház (9024 Győr, Vasvári Pál utca 2-4.) felperesnek a jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Budapest, Margit krt. 85.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében, amely perbe a felperes oldalán az ügyvezető által képviselt, az alperes oldalán a dr. Hernádi Ügyvédi Iroda ügyintéző: dr. Hernádi Rita ügyvéd által képviselt beavatkozott, a Fővárosi Bíróság 2010. március 25. napján kelt 13.K.32.467/2009/26. sorszámú ítélete ellen az alperes 27. sorszám, a felperes 28. sorszám alatt bejelentett fellebbezésére meghozta az alábbi

Í T É L E T E T

A Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyja.

A peres felek a költségeiket maguk viselik.

A fellebbezési illetéket az állam viseli.

Az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye.

I n d o k o l á s

A súlyponti kórházként egészségügyi közszolgáltatást nyújtó felperes a működéséhez szükséges fűtési és használati melegvíz igényét, hőellátó hálózatának üzemeltetését és karbantartását, valamint gőzszolgáltatását, ezen belül gőztermelő és elosztó rendszerének üzemeltetését és karbantartását három gazdasági társasággal kötött szerződés révén biztosítja. Gőztermelő és elosztó rendszerét 1995-től kezdődően az alperesi beavatkozó üzemelteti. A felperes hőenergia-ellátó rendszerének korszerűsítése, költségcsökkentést eredményező gázmotoros fejlesztés megvalósíthatósága érdekében a ... Kft.-vel megkötött megbízási szerződés eredményeként készült tanulmány alapján az öt tag részvételével megalakult felperesi beavatkozó projekttársasággal 2008. december 17-én bérleti, üzemeltetési és gázátadási szerződést kötött. A bérleti szerződés értelmében a felperes a megyei önkormányzat tulajdonát képező kórház területén 150 m² területet adott bérbe a gázmotort telepítő felperesi beavatkozó részére 2.160.000 forint bérleti díj ellenében gázmotorral történő villamos- és hőenergia előállítása céljára. Az üzemeltetési és gázátadási szerződés preambulumában írtak szerint a felperes a működéséhez szükséges hőt és gőzt a szerződés megkötése útján szerzi be oly módon, hogy a felperesi beavatkozó saját költségén a bérleményben gázmotort telepít, amellyel villamosenergiát állít elő, és az eközben termelődő hőmennyiséget a felperesnek átadja, aki azt saját igényei szerint használja fel és azért kedvezménnyel csökkentett hőárat fizet. A gázmotorba bevezetett földgázt a felperes szerzi be, a gázszámla összegét ő egyenlíti ki, és azt továbbszámlázza a felperesi beavatkozónak. A felek a ténylegesen átadott hő figyelembe vételével megállapítják a hőár kedvezmény mértékét, amelyet a felperesi beavatkozó hőszámlában érvényesít. A hő-és gázszámla tartozásokat összevetik és annak eredményeként utalnak egymásnak. A szerződés időtartamát a felek a gázmotor üzembe helyezésétől számított 15 évben jelölték meg. A szerződés 12.7. pontjában a felek előírták, hogy a szerződés aláírását követően a felperes a hőellátó rendszer üzemeltetésével kapcsolatos szerződéseit 2009. június 30-ig megszünteti és közbeszerzési eljárás alapján kiválasztott üzemetetővel legalább 15 évre szóló üzemeltetési szerződést köt a gázmotorral nem fedezett hőenergia biztosítására, az ehhez szükséges távhő és földgáz beszerzésére és a hőenergia ellátó rendszer üzemeltetésére, felügyeletére és karbantartására olyan vállalkozóval, aki átvállalja a felek közötti szerződésben rögzített kötelezettségeket, és elismeri a felperesi beavatkozó szerződésben körülírt jogait.

Az alperesi beavatkozó 2009. március 13-án nyújtotta be jogorvoslati kérelmét a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt. A jogsértésről való tudomásszerzés időpontját 2009. március 10. napjában jelölte meg, mert a felperes volt munkavállalója, Sz. B. ekkor jelentette ki írásos nyilatkozatban, hogy tudomással bír a felperes és a felperesi beavatkozó között 2008. december 16-án megkötött üzemeltetési és gázátadási szerződésről. A jogorvoslati eljárásban az alperes széles körű bizonyítást folytatott le a felperes által vitatott tudomásszerzés időpontjára nézve. Megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem a Kbt. 323. § (2) bekezdésében rögzített objektív határidőben érkezett. Az alperesi beavatkozó nyilatkozata, tanúvallomások, okiratok összevetéséből azt a következtetést vonta le, hogy nem áll rendelkezésre olyan bizonyíték, amely cáfolná a 2009. március 10-ét megelőző tudomásra jutás időpontját. A felperes volt munkavállalójának nyilatkozatát két tanú aggálytalan és ellentmondástól mentes vallomása is alátámasztotta, azt nem rontotta le a nyilatkozat aláírójának a jogorvoslati tárgyalásokon egymásnak is ellentmondó előadása sem, melyet annak a ténynek tudott be, hogy a felperes fegyelmi eljárást indított vele szemben.

A bizonyítás eredményeként hozott D.92/32/2009. számú határozatával helyt adott a jogorvoslati kérelemnek és megállapította, hogy a felperes megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 2. § (1) és (2) bekezdésére figyelemmel a Kbt. 240. § (1) bekezdését, ezért 20 millió forint pénzbírság megfizetésére kötelezte. Elfogadta, hogy az alperesi beavatkozó közvetlen jogi érdekeltsége folytán ügyfélképes.

Érdemben a Kbt. 2. § (1) bekezdése alapján kifejtette, hogy kötelezően közbeszerzési eljárást kell lefolytatni akkor, ha az ajánlatkérőként meghatározott szervezet, megadott tárgyú, megadott értékű visszterhes szerződést kíván kötni. A felperes a Kbt. 22. § (1) bekezdés d) pontja alapján a Kbt. alanyi hatálya alá tartozik, a beszerzés tárgyát tekintve a szerződések tartalma szerint szolgáltatási koncessziónak minősül, és a szolgáltatási koncesszió értékhatárára (25 M forint) tekintettel a beszerzés értéke alapján is a Kbt. hatálya alá tartozik. A beszerzés tárgyának minősítését arra alapította, hogy a szerződés értelmében a felperesi beavatkozó 15 évre kizárólagosan megkapta a gázmotor által termelt hő- és gőzszolgáltatás jogosultságát, a felperes pedig kizárólag a saját számára biztosította a gázmotor hasznosításának jogosultságát a használatában álló ingatlanon, így a szolgáltatás megrendelése mellett a koncesszió további sajátossága, a hasznosítás jogának átengedése is fennáll. A hőátadás mint árubeszerzés mellett felhozott érveket nem fogadta el, mert azok nem fogják át a teljes szerződéses konstrukciót. A felperesi beavatkozó által fizetendő bérleti díj nem zárja ki a visszterhesség megállapítását, mert a szolgáltatási koncesszió fogalma eleve utal arra, hogy a hasznosítási jog átengedése ellenérték fejében is történhet, amely mellett a szolgáltatásnyújtás ellenértékének a megfizetése is jelentkezik. A szerződéses konstrukcióval a felperes kifejezett szándéka hőszükségletének kielégítése volt oly módon, hogy a hőenergiát a gázmotor üzemeltetőjétől szerzi be, ezért neki fizet, egyéb hőszolgáltatót csak akkor vesz igénybe, ha a gázmotor nem képes a teljes szükséglet kielégítésére. Leszögezte, hogy a beszerzés Kbt. megítélése szempontjából annak nincs jelentősége, hogy majdan a felperes helyébe a közbeszerzési eljárás alapján kiválasztott új üzemeltető lép, mert a vizsgálat tárgyát a felperes által megkötött bérleti, illetve hőszolgáltatási szerződés képezte. A Kbt. 340. § (3) bekezdés e) pontja értelmében szükségesnek látta bírság kiszabását, annak mértékénél figyelemmel volt a jogsérelem kirívó súlyára, a beszerzés értékére, a szerződés megkötésére figyelemmel a jogsértés reparálhatatlanságára, és arra, hogy a felperest 2006 és 2007 évben két alkalommal bírsággal sújtotta az elkövetett jogsértés miatt. Nem értékelte enyhítőként a felperesnek az eljárást segítő, együttműködő magatartását, mert ez amúgy is jogszabályból folyó kötelezettsége és azt sem, hogy az üzemeltetési és gázátadási szerződés a határozat meghozatalakor még nem lépett hatályba.