61999TJ0228[1]

Az Elsőfokú Bíróság (kibővített második tanács) 2003. március 6-i ítélete. Westdeutsche Landesbank Girozentrale és Land Nordrhein-Westfalen kontra az Európai Közösségek Bizottsága. Állami támogatások - Hatáskör hiánya. T-228/99. és T-233/99. sz. egyesített ügyek

AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG ÍTÉLETE (kibővített második tanács)

2003. március 6.(*)

"Állami támogatások - A Bizottság hatáskörének hiánya - A védelemhez való jog megsértése - Lényeges eljárási szabályok megsértése - A támogatás fogalma - Az EK 87. cikk és az EK 295. cikk megsértése - Piacgazdaságban működő befektető - Megfelelő mértékű díjazás - Az indokolási kötelezettség megsértése"

A T-228/99. és T-233/99. sz. egyesített ügyekben,

a Westdeutsche Landesbank Girozentrale (székhelye: Düsseldorf [Németország], képviseli: F. Montag ügyvéd, kézbesítési cím: Luxembourg),

a Land Nordrhein-Westfalen (képviseli: M. Schütte ügyvéd, kézbesítési cím: Luxembourg)

felpereseknek,

támogatja őket:

a Németországi Szövetségi Köztársaság (képviseli: W.-D. Plessing, meghatalmazotti minőségben, segítője: H.-F. Wissel ügyvéd)

beavatkozó,

az Európai Közösségek Bizottsága (képviselik: K.-D. Borchardt és V. Kreuschitz, meghatalmazotti minőségben, kézbesítési cím: Luxembourg)

alperes ellen,

támogatja:

a Bundesverband deutscher Banken eV (székhelye: Berlin [Németország], képviseli: H.-J. Niemeyer ügyvéd)

beavatkozó,

a Németország által a Westdeutsche Landesbank - Girozentrale (WestLB) javára végrehajtott intézkedésre vonatkozó, 1999. július 8-i 2000/392/EK bizottsági határozat (HL 2000. L 150., 1. o.) megsemmisítése iránti kérelme tárgyában,

AZ EURÓPAI KÖZÖSSÉGEK ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁGA

(kibővített második tanács),

tagjai: R. M. Moura Ramos elnök, V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi és A. W. H. Meij bírák,

hivatalvezető: D. Christensen tanácsos,

tekintettel az írásbeli szakaszra és a 2002. június 5-i és 6-i tárgyalásra,

meghozta a következő

Ítéletet

A jogvita előzményei

I - A jogvita körülményei

1 A jelen ügyek tárgya a Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (Észak-Rajna-Vesztfália tartomány lakásépítést támogató közintézménye, a továbbiakban: WfA) beolvadása a Westdeutsche Landesbank Girozentraléba (a továbbiakban: WestLB) (a továbbiakban: beolvadás) (a továbbiakban: vitatott ügylet).

A - A saját tőkéről szóló irányelvben és a fizetőképességről szóló irányelvben előírt, a saját tőkére vonatkozó követelmények

2 A hitelintézetek szolvenciamutatójáról szóló, 1989. december 18-i 89/647/EGK tanácsi irányelvvel (HL 1989. L 386., 14. o.), valamint a hitelintézetek saját tőkéjéről szóló, 1989. április 17-i 89/299/EGK tanácsi irányelvvel (HL 1989. L 124., 16. o.) összhangban a bankoknak legalább a kockázatot ellensúlyozó vagyonuk és a mérlegben fel nem tüntetett kockázattal járó ügyleteik 8%-ának megfelelő saját tőkével kell rendelkezniük. Ezen irányelvek alapján fogadták el a Kreditwesengesetz (a hitelintézetekről szóló német törvény) módosításait 1992. január 1-jén, az új előírások pedig 1993. június 30-án léptek hatályba.

3 Az irányelvekkel megállapított új 8%-os küszöböt illetően, az érintett összeg legalább felének "saját alaptőkét" kell alkotnia, amelybe azok a tőkeelemek tartoznak, amelyekkel a hitelintézet közvetlenül és korlátlanul rendelkezhet az esetleges veszteségek fedezése érdekében. A saját alaptőke prudenciális értelemben meghatározó jelentőséggel bír a bank teljes saját tőke állományának jelentős részére, mivel a "kiegészítő saját tőkét" (második kategóriás saját tőke) csak a rendelkezésre álló saját alaptőkét meghaladóan fogadják el valamely bank kockázattal járó tevékenységeinek biztosítására.

4 Egy bank azon képessége egyébként, hogy fokozott kockázatot vállaljon, a saját tőke nagysága alapján korlátozott. A WfA beolvadásának időpontjában - a Kreditwesengesetz 13. cikkével összhangban - az önálló nagykockázat-vállalás nem haladhatta meg a hitelintézet saját tőkéjének 50%-át, a saját tőke 15%-át meghaladó nagykockázat-vállalások pedig ennek az összegnek a nyolcszorosát. A Kreditwesengesetz 1994-es, a hitelintézetek nagykockázat-vállalásainak felügyeletéről és ellenőrzéséről szóló, 1992. december 21-i 92/121/EGK tanácsi irányelvnek (HL 1993. L 29., 1. o.) megfelelést biztosító módosítása alapján az önálló kölcsön maximális összegét a bank saját tőkéjének 25%-ára, a bank saját tőkéjének 10%-át meghaladó nagykockázat-vállalásokat pedig a saját tőke nyolcszorosára korlátozták.

5 A hitelintézetek létesítésére, üzleti tevékenységének megkezdésére és folytatására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról, valamint a 77/780/EGK irányelv módosításáról szóló második, 1989. december 15-i 89/646/EGK tanácsi irányelv (HL 1989. L 386., 1. o.) 12. cikke korlátozza a más hitelintézetekben és bankokban megszerezhető részesedés nagyságát. A Kreditwesengesetz 12. cikke, mely rendelkezés nem a közösségi jogon alapul, de más tagállamokban is létezik, előírja, hogy a hosszú távú befektetések teljes összegét - melybe a nem pénzügyi intézményekben meglévő részesedés mértéke is beletartozik - a saját tőke teljes összegére kell korlátozni. A német bankoknak a saját tőkére vonatkozó új rendelkezéseknek 1993. június 30-ig kellett eleget tenniük.

B - A WestLB

6 A WestLB a Land Nordrhein-Westfalen (Észak-Rajna-Vesztfália tartomány, a továbbiakban: Land) joga szerint működő állami hitelintézet. 1991. december 31-ig a WestLB-nek tulajdonított saját tőke 5,1 milliárd német márkára (DEM) emelkedett. A Land jogával összhangban a WestLB-nek hármas funkciója van. Ő a Land, 1992. július 17-től pedig a Land Brandenburg (Brandenburg tartomány) helyi takarékpénztárainak központi bankja. Ellátja egy állami és helyi bank feladatait különösen pénzügyi ügyletek részvényesek javára való teljesítésével. Végül általános banki ügyleteket végez.

7 A WestLB 100%-ban a közszféra tulajdonában van. Főrészvényese a Land (43,2%), további részvényesek a Landschaftsverband Rheinland (a Rajna-vidéki régió önkormányzati társulása) és a Landschaftsverband Westfalen-Lippe (a Vesztfália-Lippe régió önkormányzati társulása), melyek mindegyike a tőke 11,7%-ának tulajdonosa, valamint a Rheinischer Sparkassen- und Giroverband (a Rajna-vidéki régió takarékpénztárainak társulása) és a Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (a Vesztfália-Lippe régió takarékpénztárainak társulása), amelyek mindegyike a részvények 16,7%-ának tulajdonosa. A beolvadás időpontjától legalább 1999. július 8-ig ezek az arányok változatlanok maradtak.

8 Mérlege alapján a WestLB a harmadik helyet foglalja el a német banki ágazatban a Deutsche Bank AG és a Dresdner Bank AG után. A WestLB közvállalkozások és közintézmények számára kínál pénzügyi szolgáltatásokat, és a nemzetközi tőkepiacon is jelen van, ahol saját javára és más hitelviszonyt megtestesítő értékpapír kibocsátók javára teljesít ügyleteket. Más általános német bankokhoz hasonlóan a WestLB pénzügyi szervezetekben és vállalkozásokban is rendelkezik üzletrészekkel. 1997-ben egyébként a WestLB tevékenységeinek jelentős részét a Németországi Szövetségi Köztársaságon kívül fejtette ki.

C - A WfA

9 A WfA-t 1957-ben alapították, és 1991. december 31-ig német közjogi szervezetként működött, ezen a jogcímen jogi személyisége volt. Százmillió német márka indulótőkével rendelkezett, és a Land volt részvényeinek kizárólagos tulajdonosa. A jogi szabályozás szerint a WfA kizárólagos feladata a lakásépítés támogatása volt, azáltal hogy kamatmentes vagy csökkentett kamatozású kölcsönöket nyújtott. Közjogi szervezetként mentesült a társasági adó, a tőkeilleték és a működőtőkét terhelő iparűzési adó alól.

10 A Land felelőssége az esetleges veszteségekért, valamint kezessége - a WfA közjogi szervezeti minőségénél fogva - a WfA valamennyi kötelezettségére kiterjedt. Ezek a biztosítékok a beolvadást követően is változatlanok maradtak.

D - A WfA beolvadása a WestLB-be

11 A Land parlamentje által 1991. december 18-án elfogadott Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderunggal (a lakásépítés támogatásának szabályozásáról szóló törvény) összhangban a WfA 1992. január 1-jén beolvadt a WestLB-be.

12 A beolvadást a törvény indokolásának bevezető részében a WestLB saját tőkéjének emelésével igazolják, amelynek célja, hogy a hitelintézet meg tudjon felelni az 1993. június 30-tól alkalmazandó szigorúbb követelményeknek. Ezenkívül a WfA és a WestLB lakásépítés támogatására vonatkozó tevékenységeinek átszervezése lehetővé tette hatékonyságuk növelését.

13 A beolvadás keretében a Land megszüntette a WfA 7,4 milliárd német márka összegű, a Land által lakásépítés támogatása céljából nyújtott kölcsöntőkékből eredő kötelezettségei tekintetében nyújtott biztosítékát.

14 A WestLB lett a WfA egyetemes jogutódja (a Landdal szembeni, a lakásépítési támogatáshoz kapcsolódó tartozások Wfa által nyújtott biztosítékát kivéve, amit a beolvadás előtt megszüntettek). A WfA a WestLB-n belül önálló jogi személyiséggel nem rendelkező, gazdasági és szervezeti szempontból független közjogi szervezetté vált. A WfA alaptőkéjét és tartalékait a WestLB mérlegében tehát különleges tartalékokként kell kimutatni. Tekintettel az intézmények esetleges veszteségeiért való felelősségére, valamint kezességére, a Land továbbra is felelős a WfA által vállalt kötelezettségekért.

15 A WfA vagyonának elemeit, azaz a tőkéjét, tartalékait, a lakástámogatási alapot, egyéb követeléseit, valamint az építési kölcsönökből származó várható nyereségét a WestLB-be való beolvadást követően továbbra is a lakásépítési támogatásra irányuló tevékenységekre fordították a fenti 11. pontban hivatkozott törvény 2. cikke (16) bekezdésének 2. pontjával összhangban. Mindemellett ez a törvény az átruházott vagyonnak egy második funkciót is adott: a továbbiakban ennek kellett a Kreditwesengesetz és a 89/299 irányelv értelmében vett saját tőkeként szolgálnia, amit a bank fizetőképességi mutatójának kiszámításánál vettek alapul, és ami így a WestLB kereskedelmi, azaz versenytevékenységeinek biztosítására szolgált.

16 A beolvadás alkalmával a WestLB részvényesei a keretszerződés módosításával abban állapodtak meg, hogy a lakásépítés támogatására szánt vagyont mindig meg kell őrizni, még akkor is, ha a WestLB az alaptőkét csökkentő vesztésegeket szenvedett el. A WfA tőkéjével csak azután kell belsőleg helytállni, miután a WestLB egyéb saját tőkéjével már helytálltak. A keretszerződés pontosította, hogy a WestLB részvényeseinek az intézmény esetleges veszteségeiért való felelőssége a WfA különleges tartalékaira is kiterjed. A WestLB felszámolása esetén a Landot elsőbbségi jog illeti meg a WfA tőkéjén. Azt is megállapították, hogy a WestLB sajáttőke-állományának a WfA beolvadásával való növelése a Land pénzügyi szolgáltatásának minősült, és hogy a részvényeseknek 1992-től az első eredmények közlését követően meg kellett határozniuk a megfelelő éves díjazás mértékét. Ezt a határozatot utóbb, 1993. november 11-én egy, a keretszerződéshez csatolt jegyzőkönyvbe foglalták. Előírták, hogy a WestLB nyereség esetén egy adózás utáni 0,6%-os éves díjat fizet a WestLB ügyleteinek biztosítékaként felhasználható WfA tőkerész után.

17 Ezen, a WfA vagyonának biztosítására irányuló belső megállapodáson kívül nem létezik más olyan szempont, ami a WfA vagyonának két funkciója, azaz egyrészt a lakásépítésre irányuló rendeltetése, másrészt a WestLB számára hitelezőivel fennálló külső viszonyaiban szavatolótőkekénti minősége közül egyiket vagy másikat előnyben részesítené. A WestLB közvetlenül és korlátlan módon rendelkezhet a veszteségek vagy - fizetésképtelenség esetén - a hitelezőket megillető összeg fedezetére átruházott vagyonról.

18 Az lakásépítési támogatásról szóló törvény szerinti, a Land és a WestLB által kötött ügyviteli szerződés előírja, hogy utóbbi csak annyiban használhatja a saját tevékenységeinek megszilárdítását célzó különleges tartalékokat, amennyiben a WfA törvényben előírt feladatának ellátását nem veszélyezteti.

19 A WfA azzal, hogy a WestLB lakásépítési támogatással megbízott részlegévé vált, elveszítette jogi függetlenségét. Ugyanakkor kereskedelmi tevékenységei nem teljes egészében olvadtak be a WestLB-be. A WfA a WestLB-n belül Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (a Land lakásépítést támogató intézménye - a WestLB intézménye) név alatt különálló entitás maradt. Az új "Lakásépítési támogatás" részleg persze megjelenik a WestLB könyvelésében, de saját mérlege is van. Ami a WestLB korábbi lakásépítési támogatási részlegét illeti, azt a WfA-val együtt átszervezték.

20 A WfA WestLB-re ruházott vagyona, nevezetesen a tőke, a tartalékok, egyéb eszközök és várható nyereségek továbbra is lakásépítések támogatására szolgálnak, így a WestLB egyéb tevékenységeitől függetlenül kell őket kezelni. Ezenkívül ez az elkülönítés ahhoz is szükséges, hogy a lakástámogatáshoz kapcsolódó ügyleteket a német adójoggal összhangban továbbra is közérdekű tevékenységeknek lehessen tekinteni. Így a WfA-t megillető adómentességek sem szűntek meg.

II - A közigazgatási eljárás

21 1993. március 23-án benyújtott panaszában a németországi székhelyű, körülbelül 300 bankot képviselő a Bundesverband deutscher Banken eV (német bankszövetség, a továbbiakban: BdB) azt kérte a Bizottságtól, hogy az EK 226. cikk alapján indítson eljárást a Németországi Szövetségi Köztársaság ellen. A BdB előadta, hogy a Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (szövetségi hitelezésfelügyeleti hivatal) azzal, hogy elfogadta, hogy a WestLB-vel egyesült WfA vagyonát a WestLB saját tőkéjének kell tekinteni, megsértette a 89/299 irányelv 4. cikkének (1) bekezdését.

22 1994. május 31-i levelében a BdB tájékoztatta a Bizottság "Verseny" Főigazgatóságát (DG IV) a vagyonátruházásról azt állítva, hogy ez a WestLB javára torzította a versenyt. 1994. július 21-én hivatalosan is panaszt nyújtott be a bizottsághoz, melyben utóbbit arra kérte, hogy indítsa meg az EK 88. cikk (2) bekezdése szerinti eljárást a Németországi Szövetségi Köztársaság ellen. 1995 februárjában és márciusában, valamint 1996 decemberében tíz bank, melyek a BdB tagjai, csatlakozott a BdB által benyújtott panaszhoz.

23 Annak megállapításához, hogy a vagyonátruházás állami támogatásnak minősült-e, a Bizottság 1993. január 12-i, február 9-i, november 10-i és december 13-i, továbbá 1996. január 16-i leveleiben kiegészítő információk közlését kérte a német szövetségi hatóságoktól. Ezeket az információkat a német szövetségi hatóságok az 1993. február 2-i és március 16-i, az 1994. március 8-i, az 1996. április 12-i és 26-i, valamint az 1997. január 14-i levelekben közölték. A különböző érintett felek is nyújtottak be különféle dokumentumokat és leveleket. A Bizottság képviselői több alkalommal találkoztak a német hatóságok, a WestLB és más regionális bankok képviselőivel, valamint a panaszosokkal.

24 Az információcserét követően a Bizottság 1997. október 1-jei határozatával megindította az EK 88. cikk (2) bekezdése szerinti eljárást (a továbbiakban: eljárást megindító határozat). Ebben a határozatban a Bizottság arra a következtetésre jutott, hogy a vitatott intézkedés valószínűleg támogatásnak minősült az EK 87. cikk (1) bekezdése értelmében, és hogy kiegészítő adatokra van szüksége elemzésének elmélyítéséhez. Mindenekelőtt fontos volt számára, hogy információkat kapjon azokról az intézkedésekről, amelyekkel a Land ésszerű módon biztosította részesedését azokból a nyereségekből, melyeket a WestLB érhetett el tőkéjének emelését követően; információkat kapjon azokról a következményekről, amelyek az átruházott tőke azonnali fizetőképességet biztosító jellegének hiányából, abból a tényből, hogy a Land befolyása a WestLB-re nem növekedett, a rögzített díjazás megkülönböztetett jellegéből, valamint a megfelelő díjazás megállapítása során szerepet játszó további tényezőkből adódtak; végül információt kapjon a WfA WestLB tevékenységeinek biztosítására szolgáló tőkéjének összegéről, az ezt meghaladóan a WestLB mérlegében feltüntetett összegről, az adómentességekről, a tartozások törléséről, a WestLB jövedelmezőségéről és az együttműködés esetleges hatásairól.

25 Az EK 88. cikk (2) bekezdése szerinti eljárást megindító határozatot az 1997. október 23-i levéllel közölték a német kormánnyal. 1997. november 7-i és 25-i, valamint december 2-i levelében a német kormány a közzétételre tekintettel egyetértett a bizalmas információk törlésével. A határidő az 1997. november 19-i levélben kért és az 1997. december 1-jei levélben engedélyezett meghosszabbítását követően a német kormány az 1998. február 27-i levélben ismertette álláspontját.

26 A Bizottság eljárást megindító határozatát 1998. május 5-én tették közzé az Európai Közösségek Hivatalos Lapjában (HL 1998. L 140., 9. o.). A Bizottság felhívta az érintetteket, hogy terjesszék elő észrevételeiket a szóban forgó üggyel kapcsolatban. A Bizottság a WestLB-től (1998. május 19.), az Association française des banques-tól (1998. május 26.), a British Bankers' Associationtől (1998. június 2.) és a BdB-től (1998. június 4.) kapott észrevételeket. Ezeket az 1998. június 15-i levélben továbbította a német kormánynak, megadva számára a lehetőséget, hogy megfogalmazza észrevételeit, melyeket a Bizottság az 1998. augusztus 11-i levélben kapott meg.

27 1998. január 15-én és szeptember 16-án a BdB képviselőivel, valamint 1998. szeptember 9-én a WestLB képviselőivel tartottak találkozókat. 1998. szeptember 22-i levelében a Bizottság szervezeti egységei a folyamatban lévő ügy különböző vonatkozásait érintő ülésre meghívták a német hatóságokat, a WestLB-t és a BdB-t. A BdB 1998. október 30-i levelében közölt információkat. A találkozót, melyen mindhárom fél jelen volt, 1998. november 10-én tartották.

28 Ezt követően a Bizottság szervezeti egységei 1998. november 16-i levelükben további tájékoztatást és dokumentumokat kértek a német hatóságoktól és a BdB-től. A határidő meghosszabbítása után a BdB 1999. január 14-i levelében közölte a kért információkat. A határidő meghosszabbítását követően a német hatóságok két 1999. január 15-i levélben és egy 1999. április 7-i elektronikus levélben közölték az információkat. Mivel a német hatóságok megtagadták bizonyos adatoknak a Bizottsággal való közlését, utóbbi az 1999. március 3-i, a német kormánnyal az 1999. március 24-i levélben közölt határozatban elrendelte ezeknek az információknak a továbbítását. A határidő meghosszabbítása után a német kormány 1999. április 22-i levelében végrehajtotta ezt a határozatot.

29 A Bizottság elrendelte annak a megfelelő díjazásnak a független vizsgálatát, amelyet a Landnak a WfA WestLB-be való beolvadásáért kellett követelnie. Az ezzel a feladattal megbízott tanácsadó gazdasági társaság (First Consulting) szintén részt vett az 1998. november 10-i háromoldalú találkozón.

III - A megtámadott határozat

30 1999. július 8-án a Bizottság elfogadta a Németország által a Westdeutsche Landesbank - Girozentrale (WestLB) javára végrehajtott intézkedésre vonatkozó 2000/392/EK határozatát (HL 2000. L 150., 1. o., a továbbiakban: megtámadott határozat). A határozatot 1999. augusztus 4-én közölték a Németországi Szövetségi Köztársasággal, amely azt 1999. augusztus 6-án közölte a Landdal. A Land a WestLB-t 1999. augusztus 9-i levelében tájékoztatta, amely még aznap megérkezett a WestLB-hez. A határozat rendelkező része kimondja:

"1. cikk

Németország által a Westdeutsche Landesbank Girozentrale részére adott 1 579 700 000 német márka (807 700 000 euró) összegű állami támogatás nem egyeztethető össze a közös piaccal.

2. cikk

1. Németország valamennyi szükséges intézkedést meghozza az első cikkben említett és már jogellenesen rendelkezésre bocsátott támogatásnak a kedvezményezettől való visszatéríttetése érdekében.

2. A visszatéríttetésre a nemzeti jog eljárásainak megfelelően kerül sor. A visszatéríttetendő támogatások magukban foglalják a támogatásnak a kedvezményezett rendelkezésére bocsátása időpontjától a visszatérítés időpontjáig felszámított kamatokat is. A kamatokat a regionális támogatások keretében a támogatási egyenérték kiszámításához alkalmazott referencia-kamatláb alapján kell kiszámítani."

3. cikk

Németország a határozat közlésétől számított két hónapos határidőn belül tájékoztatja a Bizottságot az annak való megfelelés érdekében általa hozott intézkedésekről.

[...]"

A - Általános elemzés

31 A megtámadott határozat preambulumbekezdéseiben a Bizottság ismerteti a szóban forgó intézkedésre vonatkozó értékelését. Ez az alábbiak szerint foglalható össze.

32 Mindenekelőtt a verseny torzulását és a tagállamok közötti kereskedelemre gyakorolt hatásokat illetően a Bizottság úgy véli, hogy a WestLB más európai bankokkal versenyezve kínálja szolgáltatásait Németországon kívül és Németországban is. Így minden, a WestLB javára nyújtott támogatás a verseny torzulását okozza, és akadályozza a kereskedelmet az Unión belül. Az alperes szerint, mivel a működéshez és a kereskedelmi tevékenységek kiterjesztéséhez egy banknak elegendő elismert saját tőkével kell rendelkeznie, az állam által meghozott, a WestLB fizetőképességét biztosító intézkedés közvetlenül befolyásolta a WestLB kereskedelmi lehetőségeit.

33 A Bizottság úgy véli továbbá, hogy a szóban forgó ügylet közforrások egy adott vállalkozás számára történő átruházásának minősül. Ezek a források azzal, hogy kereskedelmi értékkel bírnak, és nem járnak megfelelő díjazással, az EK 87. cikk (1) bekezdése szerinti állami források.

34 Annak igazolására, hogy az állami tőke közszféra valamely vállalkozásának való átruházása utóbbi számára előnyt biztosít-e, és az EK 87. cikk (1) bekezdése értelmében vett állami támogatásnak minősül-e, a Bizottság a "piacgazdaságban működő befektető" elvét alkalmazza.

35 A Bizottság részletesen kifejti az ügyletnek a piacgazdaságban működő befektető elve szempontjából végzett elemzését.

36 Először, a Bizottság kijelenti, hogy annak ellenére, hogy az EK 295. cikk úgy rendelkezik, hogy az EK-Szerződés nem érinti a különböző tagállamokban fennálló tulajdoni rendet, ez nem igazolja a Közösség versenyjogi szabályainak megsértését. Ily módon a Bizottság nem vonja kétségbe a tagállamok azon jogát, hogy különleges alapokat rendeljenek általános gazdasági érdekkel rendelkező projektekhez. Azonban amint az állami források és más vagyon kereskedelmi tevékenységeket szolgálnak, a piaci szabályok alkalmazandók. Következésképpen a Bizottság szerint amint az állam úgy dönt, hogy a közcélokra szánt tőkét kereskedelmi célokra is használja, a piaccal összeegyeztethető díjazást kellene követelnie.

37 Másodszor, ami az ügylet sajátos jellegét illeti, az alperes azt állítja, hogy ha egy tagállam olyan ügyletet választ, mint a szóban forgó ügylet, részletesen meg kell vizsgálni, hogy ez milyen mértékben jelenthet gazdasági előnyt a vállalkozás versenyfeltételek között működő része számára.

38 Harmadszor, a Bizottság kiemeli, hogy a Land WestLB-ben lévő részesedésének növelése lehetne az egyik eszköze annak, hogy a Land a tőke-hozzájárulásért megfelelő hozamot kapjon. Mivel nem ez volt a helyzet, a megtámadott határozat megfogalmazása szerint a piacgazdaságban működő befektető elve alapján a Landnak kérnie kellett volna, hogy az általa bevitt tőke után más megfelelő módon díjazzák. Ellenkező esetben a Land olyan előnyt adna a WestLB számára, ami a Bizottság szerint állami támogatásnak minősülne.

39 Negyedszer, az alperes kifejti, hogy hogyan határozta meg a díjazás kiszámításához alapul vett tőkealapot. A megfelelő díjazás meghatározásához a WestLB által való hasznosíthatóság szerint különbséget kellett tenni a WfA különleges tartalékainak különbözö elemei között.

40 A Bizottság emlékeztet arra, hogy saját tőkeként összesen 5,9 milliárd német márka összeget tüntettek fel a WestLB mérlegében. A Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen saját alaptőkeként azonban csak 4 milliárd német márkát ismert el. Az utóbbi összegből a WestLB saját tőke állományként és a fizetőképességi rendelkezésekre tekintettel ténylegesen csak 2,5 milliárd német márkát használhat fel versenyfeltételek között gyakorolt tevékenységeinek kiterjesztésére, tehát ezt az összeget kell a Land díjazása elsődleges forrásának tekinteni. A maradék 1,5 milliárd német márka szolgál a WfA lakásépítési támogatási tevékenységeinek biztosítására. A mérlegben további 1,9 milliárd német márka szerepel, amit egyébként nem tekintenek a fizetőképességi követelmények betartásához szükséges saját tőkének. Így a WestLB mérlegében feltüntetett összeg, ami nem szolgálhat a versenyfeltételek között gyakorolt tevékenységek kiterjesztésére, 3,4 milliárd német márkára emelkedik. Mégis amennyiben ez az összeg arra szolgál, hogy javítsa a bankról kialakított képet a hitelezők szemében, legalább gazdasági szempontból biztosítéknak sorolható be, még akkor is, ha a mérlegben saját tőke címén van feltüntetve. Ez az összeg tehát, ami a WestLB, azaz egy piacgazdaságban működő befektető számára gazdasági haszonnal jár, díjazást követelt volna meg. Ennek szintje ugyanakkor alacsonyabb lenne, mint a WestLB versenyfeltételek között gyakorolt tevékenységeinek kiterjesztésére felhasználható 2,5 milliárd német márka utáni díjazás.

41 Ötödször, a Bizottság részletesen kifejti, hogyan számította ki a tőke megfelelő díjazását.

B - A tőke megfelelő díjazására vonatkozó elemzés

42 Előzetesen a Bizottság azt állítja, hogy az EK-Szerződés állami támogatásra vonatkozó szabályai alapján az ügyletet tőke-hozzájárulásnak, nem pedig biztosítéknak kell tekinteni, és hogy következésképpen a tőke díjazását ki kell számítani. Ugyanakkor a megfelelő díjazás kiszámításához a Bizottság ennek a tőkének egy részét biztosítékként sorolhatja be, mivel azt a WestLB különleges helyzeténél fogva nem használhatja klasszikus saját tőkeként.

43 Továbbá, először, a Bizottság - kiemelve, hogy a WfA WestLB-be való beolvadásának egyedisége miatt az nehezen összehasonlítható egy piacon létező pénzügyi eszközzel - kifejti, miért véli úgy, hogy a német kormány által a saját tőkére alkalmazandó hibrid eszközökkel végzett összehasonlítás nem minősül releváns alapnak a WfA tőkéje utáni megfelelő díjazás kiszámításához utóbbi sajátosságai miatt.

44 Másodszor, a Bizottság utal az azonnali fizetőképességet biztosító jelleg hiányának a tőke díjazásának kiszámítására gyakorolt hatásaira. Először a WfA vagyonának átruházása nem eredményezett további azonnali fizetőképességet biztosító tőkét a WestLB számára annyiban, amennyiben a WfA átruházott vagyonát és valamennyi jövedelmét a törvénnyel összhangban továbbra is lakásépítési támogatásra kellett fordítani. A WestLB tehát a tőke összegének mértékéig további finanszírozási költségeket visel, ha tevékenységi körének bővítéséhez, amit ez a kiegészítő saját tőke tesz lehetővé, megszerzi a pénzügyi piacokon szükséges eszközöket. Ezek a kiegészítő finanszírozási költségek, amelyek a rendes saját tőke esetén nem merülnek fel, a megfelelő díjazás kiszámításánál megfelelő levonás végrehajtását teszik szükségessé.

45 Ugyanakkor a WestLB-től és a német kormánytól eltérően a Bizottság úgy véli, hogy nem vehető figyelembe a teljes refinanszírozási kamatláb. Az átruházott tőke különleges természete miatt csak a nettó költségek vehetők figyelembe a WestLB kiegészítő terheiként. Egészében véve a Bizottság elismeri, hogy a WestLB-nek további "azonnali fizetőképességet biztosító jellegből adódó költségeket" kell viselnie "a refinanszírozás adók levonása utáni költségeinek" mértékéig. A Bizottság elfogadja a német kormány által benyújtott, a díjazás mértékére vonatkozó szakvéleményt, amely 8,26%-ban állapítja meg a megfelelő hosszú távú refinanszírozási rátát. A német adókulcsot alkalmazva egy nettó 4,2%-os kulcsot kapunk a refinanszírozás költségeire.

46 Harmadszor, a Bizottság kifejti, hogyan végezte el a 2,5 milliárd német márka megfelelő díjazásának kiszámítását a WestLB rendelkezésére álló sajáttőke-növekedésnek megfelelően.

47 Emlékeztet arra, hogy a Bizottság által megbízott külső szakértők azt állítják, hogy a befektetések banki környezetben szokásos hozamára kellene támaszkodni, és azt az ügylet jellegzetességeihez kellene igazítani. A Bizottság ráadásul vizsgálata során több, a saját tőke és a befektetések tényleges és leszámítolt hozamáról szóló befektetési banki és tanácsadó gazdasági társasági nyilatkozatot és tanulmányt is figyelembe vett, éppúgy mint a különböző felek által közölt állásfoglalásokat.

48 A Bizottság kijelenti, hogy ezen információk, az ügybeli tapasztalatai, piaci statisztikák és az állami támogatásokról szóló korábbi határozatai alapján az átruházás időpontjától egy minimális, adózás utáni 12%-os díjazást állapít meg erre a tőke-hozzájárulásra.

49 A megfelelő díjazás kiszámításához a Bizottság azt a tényt is figyelembe vette, hogy egy piacgazdaságban működő befektető az ügylet sajátosságaira tekintettel hozamának növekedését követelte volna meg a bevitt tőke piacával összhangban.

50 Ezt a növekedést három tényező magyarázza. Először, az átruházott tőke mennyisége jelentős volt, a fizetőképességre vonatkozó rendelkezések alapján a WestLB-re gyakorolt hatása meghatározó volt, és ez a bank a többi bank átlaga alatti nyereséget ért el. Továbbá a Land a WfA beolvadásánál fogva sokkal magasabb kockázatnak van kitéve a WestLB fizetésképtelensége esetén. A Land egyébként a beolvadás tényénél fogva semmilyen szavazati jogot nem kapott. Egy piacgazdaságban működő befektető annak érdekében, hogy egy ilyen kockázatot a vállalkozáson belüli befolyásának megerősítése nélkül el tudjon fogadni, ellenszolgáltatásként magasabb díjazást követelne. Végül a Land befektetése jellege szerint egy nem jegyzett értékpapírokba való hosszú távú befektetés. A WfA beolvadásának különleges körülményei miatt a Landnak nincs lehetősége arra, hogy a tőkét visszavonja, és befektetésének véget vessen. Következésképpen a Bizottság úgy véli, hogy a megfelelő minimális növekedés az ügylet sajátosságai miatt itt 1,5%.

51 A Bizottság arra következtet, hogy a szóban forgó tőke megfelelő díjazása 9,3%-ra emelkedne, azaz a befektetés rendes hozamának 12%-ához hozzáadódik az ügylet sajátosságai által indokolt 1,5%, amiből lejön 4,2% a refinanszírozási költségekre, amelyeket a WestLB-nek az átruházott tőke azonnali fizetőképességet biztosító jellegének hiánya miatt kell viselnie.

52 Negyedszer a Bizottság kifejti, hogyan számította ki annak a 3,4 milliárd német márka összegnek a megfelelő díjazását, mely összeget a WestLB mérlegében feltüntettek, de nem szolgálhat a versenyfeltételek között gyakorolt tevékenységek kiterjesztésére. Emlékeztet arra, hogy az EK 88. cikk (2) bekezdésében előírt eljárást megindító határozatában a német kormány által hivatkozott 0,3%-ot a WestLB-hez hasonló bankot megillető garanciavállalás után járó díjként jelölte meg. Úgy véli, hogy ez az összeg meghaladja az ilyen típusú bankgaranciák rendes hatályát, és hogy jóllehet a bankgaranciák főszabályként meghatározott ügyletekhez kapcsolódnak, és időben korlátozottak, a WestLB a WfA különleges tartalékaival időkorlátok nélkül rendelkezik. A Bizottság szerint ez a két tényező megköveteli a díjazás mértékének növelését, ami 0,5% és 0,6% körül lenne. Egyrészt amennyiben a garanciadíjak általánosságban a használat költségeinek minősülnek, amelyek az adóköteles nyereség csökkentéséből származnak, másrészt amennyiben a WfA tőkéjének díját a Landnak fizetik az adózás utáni nyereségből, ezt a mértéket kell alkalmazni. A Bizottság szerint így ennél a típusú tőkénél egy adózás utáni 0,3%-os díjazás megfelelő.

53 Ötödször, a Bizottság úgy véli, hogy a Land és a WfA számára utóbbi átruházásából és a WestLB-be való beolvadásából származó esetleges együttműködések és megtakarítások nem tekinthetők a WestLB saját alaptőkéjéhez való hozzájárulás ellenszolgáltatásának. Mivel ezek az együttműködések nem csökkentik az átruházott tőke felhasználásának lehetőségeit, és nem növelik a WestLB-re való átruházásból származó költségeket sem, nem kellene semmilyen hatást gyakorolniuk annak a díjazásnak az összegére, amit egy piacgazdaságban működő befektető a bevitt saját tőkéért a banktól megkövetelhetne. Ellenkezőleg, a Bizottság elismeri, hogy a WestLB által 1992-ben a WfA díjának jogcímén fizetett 33 millió német márka a WestLB által kapott hozzájárulás díjának részét képezi.

54 Végül, a figyelembe vett tőkére és annak díjazására vonatkozó fenti számítások alapján a Bizottság meghatározza az állami támogatási elemet a vitatott ügyletben. Úgy véli, hogy a piaccal összeegyeztethető egy adózás utáni 9,3%-os díjazás a tőke azon része után, amit a WestLB kereskedelmi tevékenységének biztosítására használhat fel, ez tehát 2,5 milliárd német márka volt 1993 végén, és egy 0,3%-os adózás utáni díjazás ezen összeg és a WestLB mérlegében feltüntetett 5,9 milliárd német márkát kitevő saját tőke összege közötti különbség után, ami 3,4 milliárd német márka volt 1993 végén. A Bizottság szerint figyelembe kell még venni azt a 0,6%-os díjazást, amit a WestLB 1993 óta fizet az után az összeg után, amit kereskedelmi tevékenységeinek biztosításához felhasználhat. Ezenkívül a Bizottság a Land számára teljesített további díjként elfogadja a WfA WestLB által 1992-ben kifizetett díjait. A támogatási elemet a ténylegesen kifizetett összegek és a piaccal összhangban lévőnek tartott kifizetések különbségeként számítják. A Bizottság szerint 1992 és 1998 között az így kiszámított teljes támogatás 1 579 700 000 német márka.

55 A piacgazdaságban működő befektető elvének a szóban forgó ügyletre való alkalmazására vonatkozó észrevételeinek zárásaként a Bizottság az ügylet egyéb összefüggéseiről is kifejti elemzését végső következtetéseinek ismertetése előtt.

56 Ami a WestLB "WfA ágának" lakásépítési támogatási tevékenységeit megillető adómentességeket illeti, a Bizottság megjegyzi, hogy ezek növelik a WfA nyereségeit (vagy csökkentik veszteségeit), és hogy ennélfogva nettó tőkéje növekedhet. A WestLB így jelentősebb összeg felett rendelkezhet versenyágazata tevékenységének biztosításához. Mindenesetre amennyiben ez a rész növekszik, a Landnak fizetendő díj kiszámításához figyelembe vett alap is növekszik. A Bizottság emiatt arra a következtetésre jut, hogy ha a díjazást megfelelő mértékben rögzítik, a lakásépítési támogatás adókedvezményei semmilyen módon nem torzítják a versenyt a WestLB javára. Emlékeztet arra, hogy a fenti 51. és 52. pontban kifejtett számítások szerint a megfelelő díjazás 9,3%-ra emelkedik, ami a WestLB rendelkezésére álló saját tőke növekedésének megfelelő összeget illeti, és 0,3%-ra a WestLB mérlegében feltüntetett azon összeghez viszonyítva, amely nem szolgálhat a versenyfeltételek között gyakorolt tevékenységeinek kiterjesztésére.

57 A garanciakötelezettség megszüntetésével kapcsolatban a Bizottság úgy véli, hogy az növelte a WfA értékét. Mivel azonban a WestLB által fizetendő díjazást a WfA ezen lemondás utáni felbecslése alapján, azaz a többletérték figyelembevételét követően számították ki, a garancia megszüntetése semmilyen előnyt nem jelent a WestLB számára, amennyiben a díjazás a piaci feltételekkel összeegyeztethető.

58 A Bizottság az előbbi értékelés alapján arra a következtetésre jut, hogy az EK 87. cikk (1) bekezdésében foglalt összes feltétel teljesül, és mivel a jelen ügyben az EK 86. cikk (2) bekezdése és az EK 87. cikk (2) és (3) bekezdése szerinti egyik eltérést engedő rendelkezés sem alkalmazható, a támogatás nem tekinthető a Szerződéssel összeegyeztethetőnek.

Az eljárás és a felek kérelmei

59 Az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 1999. október 12-én benyújtott keresetleveleikkel a felperesek előterjesztették a jelen kereseteket.

60 Az Elsőfokú Bíróság kibővített negyedik tanácsának elnöke 2000. augusztus 22-i végzésében a Németországi Szövetségi Köztársaságnak engedélyezte, hogy a felperesek kérelmeinek támogatása végett beavatkozzon, a BdB-nek pedig engedélyezte, hogy az alperesek kérelmeinek támogatása végett beavatkozzon.

61 Az Elsőfokú Bíróság ugyanebben a végzésében megvizsgálta a felperesek bizalmas kezelés iránti kérelmét, és annak az iratokban szereplő bizonyos információk tekintetében helyt adott. Ezt a végzést a 2000. október 23-i végzés módosította.

62 Az Elsőfokú Bíróság kibővített negyedik tanácsának elnöke 2001. július 11-i végzésében az eljárási szabályzat 50. cikke értelmében a felek meghallgatását követően a szóbeli szakasz lefolytatása és ítélethozatal céljából elrendelte a két ügy egyesítését.

63 Az Elsőfokú Bíróság tanácsai összetételének 2001. szeptember 20-tól hatályos módosítása miatt az előadó bírót a kibővített második tanácsba osztották be, és ezért a jelen ügyet e tanács elé utalták.

64 Az előadó bíró jelentése alapján az Elsőfokú Bíróság (kibővített második tanács) a szóbeli szakasz megnyitásáról határozott. A felperesek, az alperes és a Németországi Szövetségi Köztársaság válaszoltak az Elsőfokú Bíróság által feltett írásbeli kérdésekre, és az alperes benyújtotta a pervezető intézkedések jogcímén kért dokumentumokat.

65 Az Elsőfokú Bíróság kibővített második tanácsának elnöke 2002. május 29-i végzésében a felperesek kérelmére átmenetileg elrendelte az előző pontban említett dokumentumokban szereplő bizonyos elemek bizalmas kezelését.

66 Az Elsőfokú Bíróság a 2002. június 5-i és 6-i tárgyaláson meghallgatta a felek szóbeli előterjesztéseit és a kérdéseire adott válaszait.

67 A tárgyaláson kifejezett kérés ellenére a beavatkozó felek nem adták elő észrevételeiket a felpereseknek az Elsőfokú Bíróság kérelmére a Bizottság által benyújtott egyik dokumentumban szereplő bizonyos elemek bizalmas kezelése iránti kérelmével kapcsolatban. Így fenn kell tartani hatályában azt a végzést, amely átmenetileg elrendelte ezen elemek bizalmas kezelését.

68 A WestLB azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:

- semmisítse meg a megtámadott határozatot;

- a Bizottságot kötelezze a költségek viselésére.

69 A Land azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:

- semmisítse meg a megtámadott határozatot;

- a Bizottságot kötelezze a költségek viselésére;

- a BdB-t kötelezze saját költségeinek viselésére.

70 A Németországi Szövetségi Köztársaság beavatkozó félként azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:

- semmisítse meg a megtámadott határozatot;

- a Bizottságot kötelezze a költségek viselésére.

71 A Bizottság azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:

- utasítsa el a két keresetet mint megalapozatlant;

- a felpereseket kötelezze a költségek viselésére.

72 A BdB beavatkozó félként azt kéri, hogy a Törvényszék:

- utasítsa el a két keresetet mint megalapozatlant;

- a felpereseket kötelezze a költségek viselésére, saját költségeit is beleértve.

Az ügy érdeméről

73 Keresetének alátámasztására a WestLB öt, a leköszönő Bizottság megtámadott határozat elfogadására vonatkozó hatáskörének a hiányára, a Bizottság szabálytalan összetételére, a védelemhez való jog megsértésére, az indokolási kötelezettség megsértésére, és az EK 87. cikk (1) bekezdésének megsértésére alapított jogalapra hivatkozik. A Land négy, a Bizottság hatáskörének hiányára és szabálytalan összetételére, a védelemhez való jog megsértésére, a lényeges eljárási szabályok megsértésére, és az EK 87. cikk (1) bekezdésének, valamint az EK 295. cikk megsértésére alapított jogalapra hivatkozik.

74 A tárgyaláson az Elsőfokú Bíróság kérdésére a felperesek kijelentették, hogy visszavonják a Bizottságnak a megtámadott határozat meghozatalának időpontjában való szabálytalan összetételére alapított jogalapot.

75 Az Elsőfokú Bíróság először a Bizottság hatáskörének hiányára alapított jogalapot, másodszor a védelemhez való jog megsértésére alapított jogalapot, harmadszor a Németországi Szövetségi Köztársaság meghallgatáshoz való jogának állítólagos megsértését, a ténybeli körülmények téves megállapítását, a semlegesség elvének állítólagos megsértését illetően pedig a lényeges eljárási szabályok megsértésére alapított jogalapot vizsgálta.

76 Negyedszer az Elsőfokú Bíróság az EK 87. cikk (1) bekezdésének és az EK 295. cikkének megsértésére alapított jogalapot vizsgálja az állami támogatás fogalmának a Bizottság által a megtámadott határozatban adott értelmezését illetően. Végül az Elsőfokú Bíróság a másodlagosan előterjesztett, a piacgazdaságban működő befektető elvének Bizottság általi alkalmazását illetően (a továbbiakban: magánbefektető elve) a fent említett két rendelkezés megsértésére vonatkozó jogalappal együttesen az indokolási kötelezettség megsértésére alapított jogalapot vizsgálja.

IV - A Bizottság megtámadott határozat elfogadására vonatkozó hatáskörének hiányára alapított, első jogalapról

A - A felek érvei

77 A felperesek fenntartják, hogy a Bizottság 1999. március 16-i lemondásánál fogva a megtámadott határozat elfogadásának időpontjában hatásköreinek gyakorlásában a folyamatban lévő és halaszthatatlan ügyek intézésére volt korlátozva. Mivel a határozat nem tartozik ebbe a körbe, ez annak semmisségét vonja maga után.

78 Először is, a felperesek kijelentik, hogy mivel a Bizottság összes tagja önkéntes lemondásának jogi következményei az EK-Szerződésben nincsenek kifejezetten meghatározva, analógia alapján az EK 201. cikk második bekezdésének második mondatát kell alkalmazni, mivel ennek a Szerződésnek ez az egyetlen olyan rendelkezése, amely a Bizottság kollektív lemondására vonatkozik. Következésképpen utóbbi hatáskörei a folyamatban lévő ügyek intézésére korlátozódtak.

79 A jelen ügyben az EK 215. cikket nem lehet alkalmazni. A Bizottság lemondása nem volt önkéntes, mivel kizárólagos célja az volt, hogy megelőzze az Európai Parlament bizalmatlansági indítványának biztos elfogadását. A Land hozzáteszi, hogy ha a Szerződés bizalmatlansági indítvány elfogadása esetén a Bizottság hatáskörét a folyamatban lévő ügyek intézésére korlátozza, minden bizonnyal ellentétes az EK 201. cikk hatékony érvényesülésével annak lehetővé tétele, hogy a Bizottság egy megelőző önkéntes lemondással kivonja magát ez alól a korlátozás alól. A Land úgy véli továbbá, hogy az EK 201. cikk kollektív lemondás esetén való megkerülésének elkerülése érdekében ugyanazt a korlátozást kell alkalmazni, mint amely a bizalmatlansági indítvány elfogadása esetén alkalmazandó.

80 Ezenkívül a lemondó Bizottság hatásköreinek folyamatban lévő ügyekre korlátozása következik egy, a tagállamok jogrendjéből származó általános közösségi jogi elvből is. E tekintetben a Land utal a Bizottság jogi szolgálatának 1995. január 9-i véleményére.

81 A felperesek azt is fenntartják, hogy a Bizottság összes tagjának lemondását nem lehet egyéni lemondások sorozatának tekinteni. Az EK 215. cikk csak a Bizottság egy vagy több tagjának lemondására vonatkozik, és feltételezi, hogy a Bizottság továbbra is hivatalban marad, és így kiegészíthető. Úgy vélik, az, hogy a Bizottság kollektív lemondását egyéni lemondások összességének tekintik, jogellenesen kibővíti az EK 215. cikk hatályát, és korlátozza a Parlament jogait az új Bizottság kinevezésére irányuló eljárásban. Vitatják, hogy a Parlament a Bizottság valamennyi tagjának lemondását követően is fogadhat el bizalmatlansági indítványt utóbbival szemben, és emlékeztetnek arra, hogy egy ilyen indítványtervezetet a Parlament elnöke elfogadhatatlannak nyilvánított.

82 Másodlagosan a felperesek azt állítják, hogy az alperes hatáskörei amiatt is a folyamatban lévő és sürgős ügyek intézésére voltak korlátozva, hogy a Bizottság kötve volt az 1999. március 17-i nyilatkozatához, valamint az azokra a tevékenységekre vonatkozó 1999. március 23-i irányelvekhez, amelyekre lemondását követően a tevékenységét korlátozni kívánta. E tekintetben a WestLB megjegyzi, hogy a Bíróság gyakran úgy ítéli meg, hogy a Bizottság általános hatályú nyilatkozatai utóbbi tekintetében kötelezőek még akkor is, ha nem tekinthetők az EK 249. cikk szerinti jogszabályoknak (a Bíróság C-313/90. sz., CIRFS és társai kontra Bizottság ügyben 1993. március 24-én hozott ítéletének [EBHT 1993., I-1125. o.] 34-36. pontja, az Elsőfokú Bíróság T-380/94. sz., AIUFFASS és AKT kontra Bizottság ügyben 1996. december 12-én hozott ítéletének [EBHT 1996., II-2169. o.] 57. pontja és a T-149/05. sz., Ducros kontra Bizottság ügyben 1997. november 5-én hozott ítéletének [EBHT 1997., II-2031. o.] 61. pontja).

83 Másodszor, a felperesek kijelentik, hogy a megtámadott határozat egy modell ügy és egy állami támogatási jogi precedens, így nem minősül sem folyamatban lévő, sem sürgős ügynek.

84 Úgy vélik, hogy a megtámadott határozat kívül esik a mindennapi ügyvitel körén. A WfA WestLB-be való beolvadása különleges struktúrájánál fogva különbözik minden más állami támogatásnak minősíthető intézkedéstől. Továbbá a Bizottság először a piacgazdaságban működő befektető elvét alkalmazta egy működőképes vállalkozásra azzal, hogy az állami befektető által bevitt tőke után az érintett ágazatra jellemző átlagos hozamot (a továbbiakban: átlagos hozam) követelt tőle. Ezenkívül olyan eljárásról volt szó, amelynek kimenetele meghatározó volt más hasonló esetekre nézve.

85 Hozzáteszik, a kérdés az, hogy az említett, korábban megindított eljárásban a lemondás egyáltalán semmilyen szerepet nem játszik-e, ha nem, akkor a Bizottság ugyanolyan módon dolgozhat-e tovább, mint a lemondás előtt. Az alperes azon érvére, mely szerint a hivatalos vizsgálati eljárás során nem volt szükség az új tények vagy körülmények értékelésére, a Land azt válaszolja, hogy épp ellenkezőleg, a vizsgálat iránti valódi szükséglet ebben az eljárásban merül fel, és kizárólag az eljárást befejező határozat meghatározó. Így, figyelembe véve a szóban forgó ügy sajátosságait és alapvető jelentőségét, az eljárást befejező megtámadott határozat nem minősülhet olyan határozatnak, amely a Bizottság által intézett, folyamatban lévő ügyek szerves részét képezi.

86 A határozat sürgős ügyet sem érintett. A Bizottságnak nem kellett annak érdekében cselekednie, hogy a Közösségnek vagy az egyéneknek okozott további károkat elkerülje. Az állami támogatásokkal kapcsolatos eljárás nincs határidőhöz kötve. Ráadásul az eljárás már 1994 óta folyamatban van.

87 A Land azt is megjegyzi, hogy a Bizottság korábbi, átmeneti időszakra vonatkozó gyakorlata megerősíti azt az álláspontját, mely szerint a Bizottság többé nem rendelkezett hatáskörrel a megtámadott határozat elfogadására, mivel nem minősült a közügyek mindennapi vitelébe tartozó megszokott ügynek, és nem volt sürgős sem. Az egyetlen Bizottság, amelynek a megbízatása lejárt, és amely az új Bizottság kinevezéséig hivatalban maradt, a J. Delors által vezetett Bizottság volt, amely az átmeneti időszakban szigorúan betartotta azt az elvet, hogy csak a folyamatban lévő és valóban sürgős ügyekben hozzon határozatot. Az átmeneti időszakban nem hoztak semmilyen, az állami támogatásokat vizsgáló hivatalos eljárást befejező határozatot.

88 A BdB által támogatott Bizottság vitatja, hogy a J. Santer által vezetett Bizottság 1999 márciusi lemondása jogilag a folyamatban lévő ügyek intézésére korlátozta volna annak jogköreit, és másodlagosan fenntartja, hogy a megtámadott határozatot ilyen keretek között fogadták el.

89 Az alperes elfogadhatatlannak tartja a Bizottság jogi szolgálata fenti 80. pontban említett véleményének benyújtását azon az alapon, hogy az egy belső irat, és jogellenesen szerezték meg. Az Elsőfokú Bíróságtól az eljárási szabályzat 64. cikkének 4. §-ával összhangban kéri egyúttal ennek az iratnak az eltávolítását a T-233/99. sz. ügy iratai közül.

B - Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

90 Előzetesen, az eljárási szabályzat 49. cikkével és 64. cikkének 4. §-ával összhangban elemezni kell a Bizottság azon kérelmét, mely a Bizottság jogi szolgálatának az intézmény jogköreinek tagjai megbízatásának lejártát követő terjedelmére vonatkozó véleményének a T-233/99 sz. ügy iratai közül való eltávolításának elrendelésére irányult.

91 Amennyiben a szóban forgó dokumentum a Bizottság belső dokumentuma, és a Land nem tudta igazolni, hogy jogszerűen szerezte meg, az alperes kérelmének helyt kell adni (lásd analógia útján a Bíróság 31/86. sz., LAISA kontra Tanács ügyben 1986. október 15-én hozott végzésének [az EBHT-ban nem tették közzé] 5. pontját és az Elsőfokú Bíróság elnökének a T-610/97. R. sz., Carlsen és társai kontra Tanács ügyben 1998. március 3-án hozott végzésének [EBHT 1998., II-485. o.] 36-41. és 45-49. pontját).

92 Ezenkívül az Elsőfokú Bíróság úgy véli, hogy ez a vélemény semmiféle ügydöntő jelentőséggel nem rendelkezik a közösségi bíróság által végzendő felülvizsgálat szempontjából (ebben az értelemben lásd a Bíróság 212/86. sz., ICI kontra Bizottság ügyben 1986. december 11-én hozott végzésének [az EBHT-ban nem tették közzé] 5-8. pontját és a C-308/90. sz., Advanced Nuclear Fuels kontra Bizottság ügyben 1991. március 20-án hozott végzésének [az EBHT-ban nem tették közzé] 12. pontját, valamint az Elsőfokú Bíróság T-9/89. sz., Hüls kontra Bizottság ügyben 1992. március 10-én hozott ítéletének [EBHT 1992., II-499. o.] 85. és 86. pontját).

93 Ebben a jogalapban a felperesek lényegében a megtámadott határozat jogellenességére utalnak azon az alapon, hogy a Bizottság hatásköreinek gyakorlásában, és folyamatban lévő és sürgős ügyek intézésére volt korlátozva, és hogy a határozat nem tartozott ebbe az ügykörbe.

94 Meg kell vizsgálni, hogy attól a kérdéstől függetlenül, hogy a Bizottság jogkörei a megtámadott határozat elfogadásának időpontjában korlátozottak voltak-e, ez a határozat minősülhet-e folyamatban lévő ügyet érintő aktusnak.

95 A felperesek kijelentették, hogy a határozat olyan intézkedésre vonatkozott, amely különleges struktúrájánál fogva különbözött a Bizottság egyéb intézkedéseitől, és hogy a Bizottság a piacgazdaságban működő befektető elvét először alkalmazta működőképes vállalkozásra, átlagos hozamot követelve tőle. A megtámadott határozat ezenkívül precedensértékű volt a hasonló ügyek tekintetében.

96 Mindenekelőtt meg kell jegyezni, hogy a megtámadott határozat nem minősült folyamatban lévő ügyek vitelére korlátozott, a Bizottság jogköreit meghaladó új politikai kezdeményezésnek.

97 Meg kell állapítani ugyanis, hogy még ha jelen ügy néhány ponton különbözött is azoktól, amelyekkel az alperes korábban az állami támogatás tárgykörében foglalkozott, a megtámadott határozatban a Bizottság a hosszú ideje jól megalapozott elvekből és szabályokból felépült jogrendszer jelen ügyben való alkalmazására szorítkozott.

98 Az ilyen jogalkalmazás a Bizottság EK 211. cikkben biztosított felügyeleti jogkörébe tartozik, nevezetesen azon kötelezettségébe, hogy felügyelje az EK 87. cikk (1) bekezdésének alkalmazását olyan módon, hogy biztosítsa, a tagállamok által vagy állami forrásból bármilyen formában nyújtott támogatás bizonyos vállalkozások előnyben részesítése által ne torzítsa a versenyt, vagy ne fenyegessen torzítással.

99 Ez a kötelezettség a Közösség egyik alapvető feladatának végrehajtásához tartozik, amely nem más, mint az EK 3. cikk (1) bekezdésének g) pontjában meghatározott belső piaci verseny torzulásának megakadályozása.

100 Ennélfogva úgy kell tekinteni, hogy a megtámadott határozat folyamatban lévő ügyek vitelébe tartozó ügyet érint.

101 Ezenkívül a felperesek nem állíthatják, hogy az a mód, ahogyan a Bizottság a közösségi jogot jelen ügyben alkalmazta, megváltoztatná az ügy természetét.

102 Így, ami a piacgazdaságban működő befektető elvének működőképes vállalkozásokra való alkalmazását illeti, meg kell jegyezni, hogy a Bizottság korábban már vizsgálta egyes intézkedések ezen elvvel való összhangját annak ellenére, hogy az intézkedéssel kedvezményezett vállalkozás nyereséget ért el (a Franciaország által az SFMI-Chronopost számára nyújtott egyes támogatásokról szóló, 1997. október 1-jei 98/365/EK bizottsági határozat [HL 1998. L 164., 37. o.] I.B. és II. pontja), és hogy a Bizottság ezt a megközelítést egyébként már bemutatta az [EK] Szerződés [87.] és [88.] cikkének és az ipari ágazatban működő közvállalkozásokról szóló 80/723/EGK bizottsági irányelv 5. cikkének végrehajtásáról szóló 1993. évi tagállamoknak szóló közleményének (HL 1993. L 307., 3. o., a továbbiakban: a Bizottság 1993. évi közleménye, lásd a lenti 211. pontot) 22. és 23. pontjában.

103 Az átlagos hozamra vonatkozó követelménnyel kapcsolatban figyelembe kell venni, hogy az csak egy elemzési módszert képez a piacgazdaságban működő befektető elvének alkalmazásához (lásd a lenti 243-277. pontot).

104 Ilyen feltételek mellett az a tény, hogy a megtámadott határozatnak a hasonló ügyek tekintetében precedens értéke lehetett, nem zárja ki azt a következtetést, hogy a jelen ügyet a folyamatban lévő ügyek vitelébe tartozóként vegyék figyelembe.

105 A jelen jogalapot tehát el kell utasítani, anélkül hogy szükség lenne a Bizottság jogköreinek lemondást követő állítólagos korlátozására vonatkozó érv megalapozottságának megállapítására.

V - A védelemhez való jog megsértésére alapított, második jogalapról

A - A felek érvei

106 A Németországi Szövetségi Köztársaság által támogatott felperesek kijelentik, hogy a Bizottság megsértette a felperesek és a Németországi Szövetségi Köztársaság meghallgatáshoz való jogát azzal, hogy megtagadta, hogy hozzáférjenek a First Consulting szakvéleményéhez, valamint a BdB 1998. október 30-i és 1999. január 14-i leveleihez (a továbbiakban: a BdB két levele), és így azt a lehetőséget is, hogy ezekkel a dokumentumokkal kapcsolatban - Schulte-Mattler professzor utóbbi levélhez csatolt szakvéleményét is beleértve - kifejthessék álláspontjukat. Ezenkívül a Land megjegyzi, hogy a Bizottság határozatában megállapította az adózás utáni hozam megfelelő mértékét, amely ennélfogva sokkal magasabb volt, mint amit a BdB eljárás alapjául szolgáló panasza és a hivatalos vizsgálati eljárást megindító, adózás előtti mértéket említő határozat-tervezet alapján várni lehetett. Mivel a Németországi Szövetségi Köztársaság és a Land ezzel kapcsolatban nem tudtak állást foglalni, sérült a védelemhez való jog.

107 Ami a First Consulting véleményét illeti, előzetesen a felperesek és a Németországi Szövetségi Köztársaság kiemeli, hogy az a megtámadott határozat indokolásának alapvető elemét képezi.

108 Először a felperesek kijelentik, hogy a meghallgatáshoz való jognak nemcsak az állami támogatásokra vonatkozó eljárás keretében hozott határozatok címzett tagállamai a jogosultjai, hanem a vélelmezhetően támogatásban részesített vállalkozás is (a Bíróság C-48/90. és C-66/90. sz., Hollandia kontra Bizottság egyesített ügyekben 1992. február 12-én hozott ítéletének [EBHT 1992., II-2405. o.] 50. és azt követő pontjai). Ezt a jogot az EK 86. cikk alkalmazásával kapcsolatban ismerték el, azonban a fortiori az EK 87. cikkre alapított támogatási eljárásokban is el kell ismerni. Elutasítják a Bizottságnak az Elsőfokú Bíróság T-371/94. és T-394/94. sz., British Airways és társai és British Midland Airways kontra Bizottság egyesített ügyekben 1998. június 25-én hozott ítéletének (EBHT 1998., II-2405. o.) 57-64. pontjára alapított érvét, mely szerint az abban foglalt, érdekeltekre való utalás a támogatás kedvezményezettjeit kizárva csak a versenytársakra vonatkozik.

109 A Németországi Szövetségi Köztársaság által támogatott WestLB mindenesetre fenntartja, hogy a közigazgatási eljárásban nem vehetett részt az eset körülményeire tekintettel megfelelő mértékben (a fent hivatkozott British Airways és társai és British Midland Airways kontra Bizottság egyesített ügyekben hozott ítélet 60. pontja és az Elsőfokú Bíróság T-158/96. sz., Acciaierie di Bolzano kontra Bizottság ügyben 1999. december 16-án hozott ítélet [EBHT 1999., II-3927. o.] 45. pontja). Kijelenti továbbá, hogy a Bizottság harmadik személyek meghallgatáshoz való jogára vonatkozó, az összefonódások ellenőrzése keretében kialakított közigazgatási gyakorlatának elvei analógia alapján az állami támogatások keretében is alkalmazandók. Csak ezen a módon lehet eleget tenni az Elsőfokú Bíróság által a fent hivatkozott British Airways és társai és British Midland Airways kontra Bizottság egyesített ügyekben megállapított követelményeknek.

110 A felperesek fenntartják továbbá, hogy nem a Bizottság feladata annak eldöntése, hogy meghatározott dokumentumok az érdekeltek számára tartalmaznak-e, vagy sem hasznos információkat, az ő feladata viszont, hogy a bizalmas dokumentumokat kivéve az érintett vállalkozások számára hozzáférhetővé tegye a rájuk nézve terhelő és mentő összes olyan dokumentumot, amelyet a vizsgálat során beszerzett (az Elsőfokú Bíróság T-7/89. sz., Hercules Chemicals kontra Bizottság ügyben 1991. december 17-én hozott ítéletének [EBHT 1991., II-1711. o.] 54. pontja, a T-30/91. sz., Solvay kontra Bizottság ügyben 1995. június 29-én hozott ítéletének [EBHT 1995., II-1775. o.] 101. pontja és a T-36/91. sz., ICI kontra Bizottság ügyben 1995. június 29-én hozott ítéletének [EBHT 1995., II-1847. o.] 111. pontja).

111 Az EK-Szerződés [88.] cikkének alkalmazására vonatkozó részletes szabályok megállapításáról szóló 659/1999/EK tanácsi rendelet (HL 1999. L 83., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 339. o.) 20. cikke szerinti észrevételek megtételének jogával kapcsolatban a WestLB úgy véli, hogy az csak a meghallgatáshoz való jog általános elvének egy kifejeződése, és hogy ezt a cikket hatályának az állami támogatások jogában való korlátozása nélkül alkalmazni kell.

112 A Land úgy véli, hogy hivatkozhat a saját védelemhez való jogának megsértésére, mivel a jelen eljárás kizárólagos tárgya egy általa elfogadott aktus, így egyetlen támogatásnyújtóként eljárási helyzete különbözik az eljárásban érintett többi fél helyzetétől.

113 Másodszor, a meghallgatáshoz való jog hatályával kapcsolatban a felperesek a Bíróság ítélkezési gyakorlatára hivatkozva vitatják azt az értelmezést, mely szerint a meghallgatáshoz való jog akkor gyakorolható hasznosan és hatékonyan, ha csak a tényekre vonatkozik, és nem a Bizottság ezekre adott értékelésére (a Bíróság 234/84. sz., Belgium kontra Bizottság ügyben 1986. július 10-én hozott ítéletének [EBHT 1986., 2263. o.] 27. pontja és a 40/85. sz., Belgium kontra Bizottság ügyben 1986. július 10-én hozott ítéletének [EBHT 1986., 2321. o.] 28. pontja).

114 Vitatva az érvet, miszerint a First Consulting véleményét nem tudták közölni, mivel az belső dokumentumnak minősült, a felperesek azt állítják, hogy ez a jelentés nem kaphatott ilyen minősítést. A WestLB álláspontjának alátámasztására a Bizottság kartelljogra és az összefonódások ellenőrzésére vonatkozó, az iratokhoz való hozzáférés iránti kérelmeknek az EK-Szerződés [81.] és [82.] cikkének, az ESZAK-Szerződés 65. és 66. cikkének, és a 4064/89 (EGK) tanácsi rendelet végrehajtása során való kezelésére vonatkozó belső eljárási szabályokról szóló közleményére (HL 1997. C 23., 3. o. ) hivatkozik.

115 A WestLB és a Németországi Szövetségi Köztársaság ezenkívül emlékeztetnek arra, hogy az 1998. november 4-i találkozón Martin Power, a IV. Főigazgatóság igazgatója ígéretet tett a First Consulting véleményéhez való hozzáférésre a közigazgatási eljárás befejezése előtt, és arra kérik az Elsőfokú Bíróságot, hogy az Elsőfokú Bíróság előtti tárgyalás keretében ezt a kérdést illetően tanúként hallgassa meg Peter Fleischert és Gerhard Knokét, a találkozó résztvevőit.

116 Ami a BdB-nek a határozat (9) és (10) preambulumbekezdésében említett két levelét illeti, a felperesek és a Németországi Szövetségi Köztársaság kiemelik ezeknek a megtámadott határozat elfogadására gyakorolt jelentőségét, és felróják a Bizottságnak, hogy ezeket nem közölte velük.

117 A Land azt állítja, hogy az eljárásra gyakorolt negatív befolyás egyszerű eshetősége elegendő ahhoz, hogy a védelemhez való jog megsértése a határozat semmisségét vonja maga után (a Bíróság C-301/87. sz., Franciaország kontra Bizottság ügyben [ún. Boussac-ügy] 1990. február 14-én hozott ítéletének [EBHT 1990., I-307. o.] 31. pontja és Jacobs főtanácsnok ezen ügyben ismertetett indítványának [EBHT 1990., I-328. o.] 24. pontja). Úgy véli, hogy kizárólag ez az értelmezés van összhangban a védelemhez való jog alapvető jelentőségével, mivel az eljárásban érintett összes felet meg kell hallgatni a tárgyhoz kapcsolódó összes fontos kérdésben, és lehetőséget kell adni számukra, hogy a lehető legjobb feltételek mellett terjesszék elő védekezésüket.

118 A BdB által támogatott Bizottság vitatja a felperesek érveit, és kijelenti, először, hogy az állami támogatásokkal kapcsolatos eljárásokban nem rendelkeznek meghallgatáshoz való joggal, másodszor, hogy a jelen ügyben megfelelően vehettek részt az eljárásban, harmadszor, hogy a felpereseknek és a Németországi Szövetségi Köztársaságnak a First Consulting véleményére és a BdB leveleire tett esetleges észrevételeinek az ismerete sem eredményezett volna a megtámadott határozattól eltérő határozatot.

B - Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

119 Az eljárási szabályzat 49. és 65. cikkével összhangban mindenekelőtt Peter Fleischernek és Gerhard Knokénak, az 1998. november 10-i találkozó résztvevőinek tanúkénti meghallgatása iránti kérelmet kell vizsgálni azzal a kérdéssel kapcsolatban, hogy a találkozó során Martin Power, a DG IV igazgatója megígérte-e a felpereseknek és a Németországi Szövetségi Köztársaságnak, hogy a közigazgatási eljárás befejezése előtt hozzáférhetnek a First Consulting véleményéhez.

120 Az Elsőfokú Bíróság úgy véli, hogy ezen tanúknak a meghallgatása semmiféle ügydöntő jelentőséggel nem rendelkezik a közösségi bíróság által végzendő felülvizsgálat szempontjából, mivel a felperesek és a Németországi Szövetségi Köztársaság jogai esetleges megsértésének meghatározásához nem az a releváns kérdés, hogy Martin Power tett-e ígéretet számukra az ehhez a dokumentumhoz való hozzáférésre, hanem az, hogy a Bizottságnak kötelessége volt-e nekik a hozzáférést megadni (lásd analógia alapján a fenti 92. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).

121 Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a védelemhez való jog tiszteletben tartása minden olyan eljárásban, amelyet valamely személlyel szemben indítottak, és rá nézve terhelő intézkedésekhez vezethet, a közösségi jog egyik alapelvét képezi, és ezt a jogot külön szabályozás hiányában is biztosítani kell. Ezen elv megköveteli, hogy az érintett személy már a közigazgatási eljárásban lehetőséget kapjon arra, hogy megfelelően kifejtse álláspontját a Bizottság által említett tények, kifogások és körülmények valóságtartalma és relevanciája tekintetében (az Elsőfokú Bíróság T-65/96. sz., Kish Glass kontra Bizottság ügyben 2000. március 30-án hozott ítéletének [EBHT 2000., II-1885. o.] 32. pontja).

122 Márpedig az állami támogatások tárgyában a közigazgatási eljárás csak az adott tagállammal szemben folyik. A kedvezményezett vállalatok, a támogatást kihelyező államokon belüli területi egységek, mint a felperesek, és a kedvezményezettek versenytársai is csak "érdekeltként" vesznek részt az eljárásban (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Acciaierie di Bolzano kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 42. pontját).

123 Ezenkívül a következetes ítélkezési gyakorlat szerint az EK 88. cikk (2) bekezdése szerinti vizsgálati eljárás szakaszában a Bizottságnak kötelessége lehetővé tenni az érdekeltek számára, hogy észrevételeket tehessenek (a Bíróság C-198/91. sz., Cook kontra Bizottság ügyben 1993. május 19-én hozott ítéletének [EBHT 1998., I-2487. o.] 22. pontja, a C-225/91. sz., Matra kontra Bizottság ügyben 1993. június 15-én hozott ítéletének [EBHT 1993., I-3203. o.] 16. pontja, és a C-367/95. sz., Bizottság kontra Sytraval és Brink's France ügyben 1998. április 2-án hozott ítéletének [EBHT 1998., I-1719. o.] 59. pontja).

124 Ami ezt a kötelezettséget illeti, a Bíróság kimondta, hogy egy közleménynek a Hivatalos Lapban való közzététele megfelelő módon biztosítja azt, hogy valamennyi érdekelt tudomást szerezhessen az eljárás megnyitásáról (a Bíróság 323/82. sz., Intermills kontra Bizottság ügyben 1984. november 14-én hozott ítéletének [EBHT 1984., 3809. o.] 17. pontja), ám azt is hozzáfűzte, hogy "a közlemény közzététele pusztán arra szolgál, hogy a Bizottság az érdekeltektől minden olyan információt megszerezhessen, amely a jövőben segíti az eljárás lefolytatásában" (a Bíróság 70/72. sz., Bizottság kontra Németország ügyben 1973. július 12-én hozott ítéletének [EBHT 1973., 813. o.] 19. pontja, és az Elsőfokú Bíróság T-266/94. sz., Skibsværftsforeningen és társai kontra Bizottság ügyben 1996. október 22-én hozott ítéletének [EBHT 1996., II-1399. o.] 256. pontja).

125 Ez az ítélkezési gyakorlat az érdekeltekre alapvetően a Bizottság információforrásának szerepét osztja az EK 88. cikk (2) bekezdése szerinti vizsgálati eljárásban. Ebből következően az érdekeltek, akik a védelem eljárás alá vont személyeket megillető jogait nem érvényesíthetik, csupán azon joggal élhetnek, hogy a közigazgatási eljárásban az eset körülményeire tekintettel megfelelő mértékben részt vehetnek (a fent hivatkozott British Airways és társai és British Midland Airways kontra Bizottság ügyben hozott ítéletek 59. és 60. pontja).

126 A jelen ügyben a felperesek kijelentik, hogy a Bizottság megsértette az ő és a Németországi Szövetségi Köztársaság meghallgatáshoz való jogát, egyrészt azzal, hogy megtagadta, hogy hozzáférjenek a First Consulting véleményéhez, a BdB két leveléhez és Schulte-Mattler professzor egyik levélhez csatolt szakvéleményéhez, másrészt arra tekintettel, hogy a határozatában állapította meg a hozam adózás utáni mértékét, annak előzetes említése nélkül.

127 Ami a felpereseket illeti, tekintetbe kell venni, hogy a fent említett részvételi és információhoz való jog korlátozott jellege ellenére lehetőségük volt arra, hogy a vitatott ügylettel szemben megfelelően kifejtsék álláspontjukat a Bizottság által említett tények, kifogások és körülmények valóságtartalma és relevanciája tekintetében.

128 Az Elsőfokú Bíróság rendelkezésére álló, a felperesek közigazgatási eljárásban való közvetlen és közvetett részvételére vonatkozó elemek egyértelműen mutatják, hogy lehetőségük volt álláspontjuk kifejtésére a Bizottság által a megtámadott határozatban említett tényekkel és kifogásokkal kapcsolatban.

129 E tekintetben különösen arra kell emlékeztetni, hogy a felpereseknek lehetőségük volt egyrészt arra, hogy a Bizottság képviselőivel több találkozón vitassák meg az ügy különböző vonatkozásait, másrészt, hogy dokumentumokat nyújtsanak be az alpereshez álláspontjuk alátámasztására. Például a vitatott ügylet megfelelő díjazását illetően a WestLB átadta a Bizottságnak egy általa ezen díjazás megállapítására megbízott befektetési bank szakvéleményét. Ebben az összefüggésben a felpereseknek még inkább nincs alapjuk fenntartani, hogy a szóban forgó dokumentumokhoz való hozzáférés megtagadása vagy a megállapított hozammérték választása megakadályozta őket abban, hogy a közigazgatási eljárásban az eset körülményeinek megfelelő mértékben vegyenek részt.

130 Ezt a megállapítást az a tény is megerősíti, hogy a megtámadott határozat gyakran elemzi a felperesek érveit és utal azokra. Az a tény is megerősíti továbbá, hogy - ahogy az lentebb mérlegelésre kerül - a Németországi Szövetségi Köztársaság meghallgatáshoz való jogát sem sértették meg a jelen ügyben.

131 Ilyen feltételek mellett a jelen jogalapot a felperesek meghallgatáshoz való jogának állítólagos megsértésére vonatkozó kifogást illetően el kell utasítani.

132 Mégis emlékeztetni kell azonban arra, hogy az érdekeltek jogainak korlátozott jellege nem érinti a Bizottság EK 253. cikk szerinti azon kötelezettségét, hogy végleges határozatát megfelelően indokolja (a fent hivatkozott British Airways és társai és British Midland Airways kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 64. és 94. pontja).

133 Ami a Németországi Szövetségi Köztársaságot illeti, a meghallgatáshoz való jogának megsértésére alapított kifogást alább, a lényeges eljárási szabályok Bizottság általi tiszteletben tartása vizsgálatának keretében fogjuk elemezni.

VI - A lényeges eljárási szabályok megsértésére alapított, harmadik jogalapról

134 A felperesek kijelentik, hogy a megtámadott határozat lényeges eljárási szabályokat sért az EK 230. cikk (2) bekezdése értelmében. Ennél a jogalapnál az Elsőfokú Bíróság három részt vizsgál. Az első a Németországi Szövetségi Köztársaság meghallgatáshoz való jogát érinti, a második a ténybeli körülmények állítólagosan téves megállapítására, a harmadik pedig a semlegesség elvének állítólagos megsértésére vonatkozik.

A - Első rész: a Németországi Szövetségi Köztársaság meghallgatáshoz való joga

1. A felek érvei

135 A felperesek és a Németországi Szövetségi Köztársaság fenntartják, hogy az utóbbi meghallgatáshoz való jogát megsértették azzal, hogy megtagadták a First Consulting véleményéhez és a BdB két leveléhez való hozzáférését. E tekintetben a felek a fenti 106., 107., 110., 113., 114., 116. és 117. pontban kifejtett érvekre utalnak. A WestLB azt állítja, hogy a First Consulting véleményéhez való hozzáférés megtagadása ellentétes a 659/1999 rendelet 6. cikkének (2) bekezdésével, mely előírja, hogy az érdekelt felek észrevételeit, amelyeket a Bizottság az eljárást megindító határozat Hivatalos Lapban való megjelenését követően kap, közlik az érintett tagállammal. Ezt a rendelkezést úgy kellene értelmezni, hogy a tagállam képes legyen álláspontjának kifejtésére a végleges határozat elfogadása szempontjából meghatározó valamennyi adatra vonatkozóan. A WestLB úgy véli, hogy a támogatás kedvezményezettjeként saját jogon jogosult arra, hogy a Bizottság tiszteletben tartsa a 659/1999 rendeletben előírt eljárást, mivel a támogatási joghoz kapcsolódó eljárás szabályszerű lefolytatása az érintett vállalkozás érdekében is áll. Nem zárható ki, hogy a szövetségi kormány által előterjesztett észrevételek alapján a Bizottság elismerte volna tévedéseit, és a véglegesen elfogadott határozattól eltérő határozatot hozott volna.

136 A Németországi Szövetségi Köztársaság fenntartja, hogy a meghallgatáshoz való jogát az Elsőfokú Bíróság előtt folyamatban lévő jelen eljárásban kell vizsgálni, utalva a Bíróság C-376/99. sz., Németország kontra Bizottság ügyben 2000. február 8-án hozott ítéletére (az EBHT-ban nem tették közzé), amely a Bíróság alapokmánya 47. cikkének harmadik bekezdésére tekintettel felfüggesztette a fellebbezési eljárást, amit ő indított a Bíróság előtt a megtámadott határozattal szemben. Úgy véli, hogy pusztán ezen a feltételen múlik, hogy e rendelkezés értelmében a jelen eljárás ugyanazokat az értelmezési kérdéseket veti fel, mint a Bíróság előtti eljárás.

137 A BdB által támogatott Bizottság fenntartja, hogy a felperesek nem jelenthetik ki saját eljárási jogaiknak a megsértését, és hogy a kötelező eljárási szabályok megsértésére vonatkozó, az Elsőfokú Bíróság T-260/94. sz., Air Inter kontra Bizottság ügyben 1997. június 19-én hozott ítéletében (EBHT 1997., II-997. o.) megállapított kivétel a jelen ügyben nem alkalmazandó, mivel ilyen jogsértést nem igazoltak.

138 A Bizottság ezenkívül vitatja, hogy Németország a jelen eljárásban érvényesítheti a meghallgatáshoz való jogát, utalva ezzel kapcsolatban a Bíróság alapokmánya 37. cikkének negyedik bekezdésére, az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata 116. cikkének 3. §-ára, a Bíróság C-245/92. P. sz., Chemie Linz kontra Bizottság ügyben 1999. július 8-án hozott ítéletére (EBHT 1999., I-4643. o.) és a Bíróság elnökének a C-329/99. P(R) sz., Pfizer Animal Health kontra Tanács ügyben 1999. november 18-án hozott végzésére (EBHT 1999., I-8343. o.).

2. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

139 Előzetesen az Elsőfokú Bíróság azt a kérdést vizsgálja, hogy van-e a felpereseknek és a Németországi Szövetségi Köztársaságnak joga arra, hogy az Elsőfokú Bíróság előtt folyamatban lévő jelen eljárás keretében ennek a tagállamnak a meghallgatáshoz való jogára hivatkozzon.

140 Ami egyrészt a felperesek azon jogát illeti, hogy a Németországi Szövetségi Köztársaság meghallgatáshoz való jogára hivatkozzanak, emlékeztetni kell arra, hogy az állami támogatások vizsgálatára irányuló eljárás kizárólag az érintett tagállammal szemben indítható, és hogy az ezen eljárás végén a Bizottság által elfogadott határozatok címzettjei az érintett tagállamok (a fent hivatkozott Bizottság kontra Sytraval és Brink's France ügyben hozott ítélet 45. pontja). Ezenkívül az EK 88. cikk (2) bekezdésével összhangban az érintett tagállam felelős a Bizottság szóban forgó állami támogatás megszüntetésére vagy módosítására vonatkozó esetleges határozatának a végrehajtásáért.

141 Ilyen feltételek mellett, tekintettel az érintett tagállam ezen eljárásban betöltött központi szerepére, tekintetbe kell venni, hogy ennek az államnak ugyanezen eljárásban való meghallgatása lényeges eljárási szabálynak minősül, amelynek megsértése a Bizottság támogatást megszüntető vagy módosító határozatainak semmisségét vonja maga után (lásd analógia útján a Bíróság C-291/89. sz., Interhotel kontra Bizottság ügyben 1991. május 7-én hozott ítéletének [EBHT 1991., I-2257. o.] 17. pontját, a C-304/89. sz., Oliveira kontra Bizottság ügyben 1991. május 7-én hozott ítéletének [EBHT 1991., I-2283. o.] 21. pontját és a fent hivatkozott Air Inter kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 80. pontját).

142 Következésképpen a támogatással kedvezményezett vállalkozás, valamint a támogatást nyújtó államokon belüli területi egységeknek jogos érdekük fűződik ahhoz, hogy vitassák a Bizottság határozatának ilyen hibáját, mivel a tagállam meghallgatáshoz való jogának esetleges be nem tartása hatással lehet a megtámadott aktus jogszerűségére (lásd analógia útján a fent hivatkozott Oliveria kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 17. pontját).

143 Mindenesetre emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy a közösségi bíró hivatalból vizsgálhatja a lényeges eljárási szabályok megsértését (a Bíróság 1/54. sz., Franciaország kontra Főhatóság ügyben 1954. december 21-én hozott ítélete [EBHT 1954., 7. o.]; a 2/54. sz., Olaszország kontra Főhatóság ügyben 1954. december 21-én hozott ítélete [EBHT 1954., 73. o.]; a 18/57. sz., Nold kontra Főhatóság ügyben 1959. március 20-án hozott ítélete [EBHT 1959., 89. o.,]; a fent hivatkozott Interhotel kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 14. pontja, valamint a fent hivatkozott Oliveira kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 18. pontja).

144 Másrészt, ami a Németországi Szövetségi Köztársaság azon lehetőséget illeti, hogy a jelen ügyben a saját meghallgatáshoz való jogára hivatkozzon, meg kell állapítani, hogy nem létezik olyan közösségi jogi rendelkezés vagy bírósági precedens, amely ellentétes lenne ezzel a lehetőséggel.

145 Ugyanakkor az állandó ítélkezési gyakorlat alapján a Bíróság alapokmánya 37. cikkének negyedik bekezdése nem zárja ki, hogy a beavatkozó az általa támogatott fél érveitől eltérő érveket adjon elő, de csak azzal a feltétellel, ha azok célja ez utóbbi fél kérelmeinek az alátámasztása marad (a Bíróság 30/59. sz., De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg kontra Főhatóság ügyben 1961. február 23-án hozott ítélete [EBHT 1961., 1. o.], a C-150/94. sz., Egyesült Királyság kontra Tanács ügyben 1998. november 19-én hozott ítéletének [EBHT 1998., I-7235. o.] 36. pontja, és a C-200/92. sz., ICI kontra Bizottság ügyben 1999. július 8-án hozott ítéletének [EBHT 1999., I-4399. o.] 31-33., 37. és 38. pontja). A jelen ügyben egyértelmű, hogy a Németországi Szövetségi Köztársaság nem ad elő a felperesekétől eltérő következtetéseket. Egyébként, ami a jelen kérdést illeti, a felperesek és a Németországi Szövetségi Köztársaság pontosan ugyanazt az érvet adják elő, nevezetesen, hogy utóbbi meghallgatáshoz való jogát megsértették.

146 Az alperes által e tekintetben előadott érvek irrelevánsak. Emellett a Bíróság alapokmánya már említett 37. cikkének negyedik bekezdése és az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata 116. cikkének (3) bekezdése annak megállapítására szorítkozik, hogy "[a] beavatkozó a jogvitát beavatkozáskori állásában fogadja el". Továbbá a fent hivatkozott Linz kontra Bizottság ügyben hozott ítélet azt az állandó ítélkezési gyakorlatot alkalmazza, amely szerint a beavatkozó akár a felperesétől eltérő érvekkel is alátámaszthatja a felperes kérelmét, de nem adhat elő olyan kérelmet, mely nincs összhangban a felperes kérelmével (lásd továbbá a fent hivatkozott ICI kontra Bizottság ügyben 1999. július 8-án hozott ítélet 22. és 23. pontját). Végül a fent hivatkozott Pfizer Animal Health kontra Tanács ügyben hozott végzés 92-97. pontja annak megállapítására szorítkozik, hogy a beavatkozó egy jogi aktus végrehajtásának felfüggesztése iránti kérelem keretében - ha érdekeltsége megállapítható - nem bővítheti a per tárgyát azzal, hogy az őt megillető átmeneti bírói védelemhez való saját jogára hivatkozik.

147 El kell ismerni, hogy a felpereseket és a Németországi Szövetségi Köztársaságot megilleti az a jog, hogy a jelen eljárásban ezen tagállam meghallgatáshoz való jogának megsértésére mint a vitatott közigazgatási eljárás lényeges eljárási szabályának megsértésére hivatkozzanak.

148 A jelen kifogás relevanciájával kapcsolatban emlékeztetni kell arra - ahogy azt a fenti 121. pontban említettük -, hogy a védelemhez való jog tiszteletben tartása minden olyan eljárásban, amelyet valamely személlyel szemben indítottak, és rá nézve terhelő intézkedésekhez vezethet, a közösségi jog egyik alapelvét képezi, és ezt a jogot külön szabályozás hiányában is biztosítani kell. Ezen elv megköveteli, hogy az érintett személy, akivel szemben a Bizottság közigazgatási eljárást indított, már ebben az eljárásban lehetőséget kapjon arra, hogy megfelelően kifejtse álláspontját a Bizottság által említett tények, kifogások és körülmények valóságtartalma és relevanciája tekintetében.

149 A jelen ügyben a felperesek és a Németországi Szövetségi Köztársaság kijelentik, hogy a Bizottság megsértette ezen tagállam meghallgatáshoz való jogát egyrészt azzal, hogy megtagadta a First Consulting véleményéhez, a BdB két leveléhez és Schulte-Mattler professzor egyik levélhez csatolt szakvéleményéhez való hozzáférését, másrészt annál a ténynél fogva, hogy a Bizottság határozatában az adózás utáni hozam megfelelő mértékét állapította meg, amely így sokkal magasabb volt, mint amit a BdB eljárás alapjául szolgáló panasza és a hivatalos vizsgálati eljárást megindító, adózás előtti mértéket említő határozattervezet alapján várni lehetett.

150 Meg kell vizsgálni, hogy a Németországi Szövetségi Köztársaság ezen dokumentumokhoz való hozzáférésének megtagadása és a hozam adózás utáni mértékének a választása akadályozta-e a Németországi Szövetségi Köztársaságot abban, hogy megfelelően kifejtse álláspontját a Bizottság által a megtámadott határozatban megállapított közösségi jogsértés fennállására vonatkozó következtetése alátámasztására említett tények, kifogások és körülmények valóságtartalma és relevanciája tekintetében.

151 Ami a fent említett dokumentumokat illeti, meg kell állapítani, hogy a First Consulting véleményét majdnem a közigazgatási eljárás végén készítették el. Az eljárás különböző feleinek az álláspontját foglalta össze és magyarázta, a Bizottság több lényegi ponton eltért az abban képviselt állásponttól. A BdB 1998. október 30-i levele a BdB-vel 1998. szeptember 16-án tartott kétoldalú találkozó folyamán a Bizottság által feltett kérdésekre válaszol, és a WestLB által benyújtott szakvélemény egyes elemeiről foglal állást.

152 A BdB 1999. január 14-i levele az 1998. november 10-én tartott többoldalú szakértői találkozó során megvitatott egyik kérdéssel foglalkozik, ismertetve ezzel kapcsolatban Schulte-Mattler professzor e levélhez csatolt véleményét. Ugyanez a levél röviden kitér a vitatott ügylet egyes pontjainak elemzésére, és megismétli azt a kérelmet, hogy az eljárásban szülessen határozat. Schulte-Mattler professzor véleménye a vitatott ügylet elemzése keretében részletesebben vizsgálja a saját tőke hozamára vonatkozó kérdést.

153 Az ezen dokumentumokhoz való hozzáférés jelentőségét a teljes közigazgatási eljárással összefüggésben kell vizsgálni (lásd az eljárás leírását a fenti 23. és 25-28. pontban). Márpedig az alperes már az EK 88. cikk (2) bekezdése szerinti eljárás megindulása előtt kérte a német hatóságoktól információk közlését, és képviselői több alkalommal találkoztak a német hatóságok képviselőivel. Ezenkívül az eljárást megindító határozat részletesen ismertette a Bizottság vitatott ügyletre vonatkozó ideiglenes elemzését, különösen ami WfA-tól származó tőke megfelelő díjazását illeti, és ideiglenesen arra a következtetésre jutott, hogy az ügylet "feltehetően az állami támogatások [EK] [87.] cikkének (1) bekezdése értelmében vett elemeit" tartalmazta (az eljárást megindító határozat 11. pontja). Az eljárás megindítását követően a Bizottság közölte a német kormánnyal az érintettek hozzá benyújtott észrevételeit, melyekről ez a kormány véleményt nyilváníthatott. A német hatóságokat a vitatott ügylet több elemének megvitatása céljából meghívták egy találkozóra is, amelyet 1998. november 10-én tartottak, és amelyen meg is jelentek. Ezt követően a Bizottság további információkat kért és kapott a német kormánytól.

154 A kapcsolatoknak ez az összessége a német hatóságok és a Bizottság között a vitatott ügylet több elemét érintette, beleértve azokat is, melyek azokra a kérdésekre vonatkoznak, amelyeket lényegében a fenti 151. és 152. pontban említett dokumentumok érintenek. Ezt a megállapítást megerősíti a német kormány ezeket a kérdéseket is érintő álláspontjának részletes elemzése a megtámadott határozatban.

155 Ami a hozam adózás utáni mértékének alkalmazását illeti a megtámadott határozatban, mindenekelőtt ki kell emelni, hogy az eljárást megindító határozat adózás utáni hozamot említ, és az ilyen típusú hozamra utalva megállapította, hogy "kétséges, hogy egy piacgazdaságban működő befektető, ha figyelembe vesszük a befektetés szokásosan várható hozamát, elfogadta volna a 0,6%-os díjat a WestLB-be bevitt tőke után", pontosítva, hogy "[m]ég a végleges összehasonlítás követelményének ebben a szakaszban való rögzítése nélkül is úgy tekinthetjük, hogy ez az érték tisztán az alatt az érték alatt van, amit egy piacgazdaságban működő befektető egy hasonló befektetésért megkövetelhetett volna" (7.2. pont).

156 Ezenkívül, ahogy arra a Bizottság helyesen rámutat, sem a BdB panasza, sem a hivatalos vizsgálati eljárást megindító határozat tervezete nem minősülnek olyan aktusnak, amelyek alkalmasak arra, hogy jogi értelemben véve releváns elvárásokat teremtsenek, és amit a Bizottságnak végleges határozata kidolgozása során figyelembe kellett volna vennie. Végül a Németországi Szövetségi Köztársaság a vitatott ügylet megfelelő díjazása tekintetében ténylegesen elő tudta terjeszteni észrevételeit, és nem hivatkozhatna a meghallgatáshoz való jogának megsértésére pusztán azon az alapon, hogy a megtámadott határozat elfogadása előtt nem ismerte a hozam mértékének ezen határozat által alkalmazott típusát.

157 Nem ítélhető meg az sem, hogy megsértették-e a 659/1999 rendelet 6. cikkének (2) bekezdését, amennyiben az érdekelt felek azon észrevételeit, amelyeket a jelen ügyben az alperes megkapott, a Bizottság ténylegesen közölte a német kormánnyal, és amennyiben a felperesek kifogásuk alátámasztására az általuk említett dokumentumokat a közigazgatási eljárás egy későbbi szakaszában nyújtották be a Bizottsághoz. Egyébként ezek a dokumentumok lényegében csak a közigazgatási eljárás felei által már kifejtett álláspontok részletezését és pontosítását szolgálták, ahogy az a fenti 151. és 152. pontban említésre került.

158 Az eddigiekből következik, hogy a Németországi Szövetségi Köztársaságnak lehetősége volt arra, hogy megfelelően kifejtse álláspontját a Bizottság által a megtámadott határozatban megállapított közösségi jogsértés fennállására vonatkozó következtetése alátámasztására említett tények, kifogások és körülmények valóságtartalma és relevanciája tekintetében.

159 Ebből következik, hogy a megtámadott határozat nem szenved a Németországi Szövetségi Köztársaság meghallgatáshoz való jogának téves megítéléséből származó lényeges eljárási jogsértésben. Így a felperesek és a Németországi Szövetségi Köztársaság kifogását e tekintetben el kell utasítani.

B - Második rész: a ténybeli körülmények téves megállapítása

1. A felek érvei

160 A Land kijelenti, hogy a tények Bizottság általi meghatározása a megtámadott határozatban bizonyos tekintetben hiányos vagy téves. Először is, úgy véli, hogy hiányosak a Bizottság megállapításai a (13) és azt követő preambulumbekezdésekben a német bankrendszer struktúráját, a WestLB feladatait és jogkörét, valamint az általa ellátandó közjogi feladatokat illetően. Másodszor, a Land fenntartja, hogy a megtámadott határozat a ténybeli körülményekre vonatkozó olyan téves megállapításokat tartalmaz, melyek szerepe a jelen ügyben elkövetett téves értékelésben meghatározó. Vitatja, hogy a WestLB olyan vállalkozás, amely szanálási intézkedést tesz szükségessé, hogy a WfA WestLB-be való beolvadása visszavonhatatlan, és hogy a WfA vagyonának az átruházása volt az egyetlen mód a WestLB számára, hogy kockázatot ellensúlyozó vagyonának csökkentése nélkül eleget tegyen az új prudenciális követelményeknek.

161 A Bizottság vitatja azt az érvet, hogy a Land által említett elemek figyelembevétele a megtámadott határozatban más jogi értékelést eredményezett volna, mint ami ebben a határozatban szerepel. A tények állítólagosan téves megállapításával kapcsolatban a Bizottság vitatja, hogy a megtámadott határozatban azt állította, hogy a WestLB esete szanálási eset volt. Kifejti, hogy miért jogszerű az a megállapítás, hogy a Land legalább részben elveszítette a WfA vagyona fölötti rendelkezési jogát, és ismét megerősíti, hogy a WestLB-nek nem volt más lehetősége, mint a WfA vagyonának beolvasztása annak érdekében, hogy a kockázatot ellensúlyozó vagyonának csökkentése nélkül eleget tegyen az új prudenciális követelményeknek.

2. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

162 Amennyiben a kifogás keretében a tények téves indokolását kifogásolják, emlékeztetni kell arra, hogy az ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy még ha egy vitatott jogi aktus preambulumbekezdése hibás ténybeli állítást is tartalmaz, e fogyatékosság nem vezet a jogi aktus megsemmisítéséhez, ha egyéb preambulumbekezdések önmagukban is megfelelő indokolással szolgálnak (a Bíróság 119/86. sz., Spanyolország kontra Tanács és Bizottság ügyben 1987. október 20-án hozott ítéletének [EBHT 1987., 4121. o.] 51. pontja, és az Elsőfokú Bíróság T-129/95., T-2/96. és T-2/97. sz., Neue Maxhütte Stahlwerke és Lech-Stahlwerke kontra Bizottság egyesített ügyekben 1999. január 29-én hozott ítéletének [EBHT 1999., II-17. o.] 160. pontja). A megtámadott határozat indokolásának a kérdését alább az ötödik jogalap vizsgálatának keretében fogjuk elemezni.

163 Ezenkívül amennyiben a kifogás keretében a piacgazdaságban működő befektető elve alkalmazásának alapjául szolgáló tények bemutatását kifogásolják, tekintetbe kell venni egyrészt, hogy a Land nem ismertette, hogy a Bizottság által megállapított tények állítólagos téves bemutatása milyen mértékben járult hozzá a vitatott ügylet alperes általi téves jogi vagy gazdasági értékeléséhez, másrészt felveti a jelen ügy érdemi elemzésének a kérdését, amire alább a hatodik jogalap keretében kerül sor (lásd különösen a lenti 336., 350. és 351., a 405. és a 419. pontot).

C - Harmadik rész: a semlegesség elvének megsértése

1. A felek érvei

164 A Land fenntartja, hogy a Bizottság megsértette a pártatlanságra vonatkozó kötelezettségét azzal, hogy az eljárás során előnyben részesítette a BdB-t, és a ténybeli körülményeket félrevezető módon írta le. A Bizottság megsértette a pártatlanságára vonatkozó követelményt azzal, hogy a német hatóságokhoz intézett kérelmén kívül kizárólag a BdB-től kérte, hogy dokumentumokat bocsásson a rendelkezésére, és megtagadta a BdB által benyújtott dokumentumok többi érdekelttel való közlését. A ténybeli körülmények félrevezető bemutatásával kapcsolatban különösen azt vitatja, hogy a megtámadott határozat a WestLB-t független kereskedelmi banknak tekinti.

2. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

165 Ami a ténybeli körülmények állítólagos félrevezető leírását illeti, ez a kifogás azon ténybeli körülmények téves megállapítására vonatkozik, amelyek a jelen jogalap második részében kerültek elemzésre.

166 Az azon tényre vonatkozó utalást illetően, hogy a Bizottság a BdB bizonyos dokumentumait nem közölte, ez a kifogás a védelemhez való jog megsértésére vonatkozó, fent már elemzett és elutasított érvre, vagy az indokolási kötelezettség megsértésére vonatkozó, később, az ötödik jogalap keretében vizsgálandó érvre korlátozódik.

167 A pártatlanság követelményével kapcsolatban igaz, hogy a Bizottságnak kötelessége, hogy egy ügyet alaposan és pártatlanul vizsgáljon meg, különösen az EK 88. cikk alapján. Ez a kötelezettség visszatükröződik a gondos ügyintézés elvében, amely a tagállamok alkotmányos hagyományainak közös, a jogállamiságra jellemző általános elvei közé tartozik (ebben az értelemben az Elsőfokú Bíróság T-54/99. sz., Max.mobil kontra Bizottság ügyben 2002. január 30-án hozott ítéletének [EBHT 2002., II-313. o.] 48. és 49. pontja és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

168 Márpedig a jelen ügyben a pártatlanság követelményének megsértésére alapított érv nem tartható fenn. A Bizottság ugyanis nem részesítette előnyben a BdB-t a közigazgatási eljárás során. Egyrészt a Németországi Szövetségi Köztársaságtól több alkalommal kért információkat, másrészt pedig a felpereseket nem akadályozták abban, hogy dokumentumokat és információkat nyújtsanak be, hanem épp ellenkezőleg, lehetőségük volt arra, hogy álláspontjukat bemutassák és alátámasszák. Továbbá az állami támogatásokkal kapcsolatos közigazgatási eljárás a felperesek tekintetében nem kontradiktórius eljárás.

169 A fentiekre tekintettel a jelen jogalap első és harmadik részét el kell utasítani. A második rész ezután, az ötödik és hatodik jogalap keretében kerül elemzésre.

VII - Az állami támogatás fogalmának értelmezésével kapcsolatban az EK 87. cikk (1) bekezdésének és az EK 295. cikk megsértésére alapított, negyedik jogalapról

170 A felperesek kijelentik, hogy a megtámadott határozat sérti az EK 87. cikk (1) bekezdését és az EK 295. cikket, amennyiben tévesen értelmezi az állami támogatás fogalmát.

171 Ezen jogalap első részében a Land fenntartja, hogy a vitatott ügylet nem minősül az EK 87. cikk (1) bekezdésének értelmében vett állami forrásokból nyújtott támogatásnak. A második részben a felperesek felróják, hogy a Bizottság kiterjesztette az állami támogatás fogalmát azzal, hogy a piacgazdaságban működő befektető elvét jövedelmező vállalkozásra alkalmazta, és azzal, hogy úgy értelmezte ezt az elvet, hogy az az állami befektető bevitt tőkéjére legalább átlagos hozamot követel meg az érintett ágazatban.

A - Első rész: állami források létezése

1. A felek érvei

172 A Land azt állítja, hogy a vitatott ügylet az EK 87. cikk (1) bekezdésének értelmében nem minősül állami forrásokból nyújtott támogatásnak. Fenntartja, hogy nincs szó állami forrásokról, ha utóbbi tulajdonosi vagy vállalkozói szerepének meghaladása nélkül egy tartósan nyereséges vállalkozásba és kizárólag vállalkozási célból tőkét visz be. Vállalkozói nézőpontjából azt állítja, hogy az ügyletre azért került sor, mert lehetősége volt, hogy a WfA vagyonát gazdasági szempontból a leghatékonyabban használja fel.

173 A Land számára az állami forrásokból nyújtott támogatások fennállása bizonyításának előfeltétele annak eldöntése, hogy az intézkedés kedvezményes bánásmódot eredményezett-e.

174 A Land kijelenti, amit a Németországi Szövetségi Köztársaság is fenntartott, hogy azt, hogy egy tőke-hozzájárulás állami forrásokból nyújtott támogatásnak minősül-e, egy beruházó rendes piacgazdasági feltételek mellett teljesített ügyleteivel összehasonlítva és az utóbbi szempontjait elfogadva lehet értékelni. Határozatában a Bizottság mégis annak megállapítására szorítkozott, hogy a vállalkozást előnyben részesítették, tévesen követelve meg, hogy az állami szervek vállalkozási megfontolásaira alapított tőke-hozzájárulást mindig megfelelő ellenszolgáltatásban kell részesíteni.

175 E tekintetben a Land fenntartja, hogy a Bizottság azon elgondolása, hogy megfelelő díjazást kellene számára biztosítani, alapjaiban idegen a vállalkozási megfontolásokra alapított tőke-hozzájárulástól. Ilyen hozzájárulás esetében nincs "kölcsönös" kapcsolat és megszabott módon meghatározandó "díjazás". A befektető kizárólag arra a tényre van tekintettel, hogy a kedvezményezett vállalkozás a tőkéjével nyereséget érjen el, amely így visszakerül a befektetőhöz. A vállalkozás értékének időközbeni növekedése a befektető bevitt tőkéjéért járó hozam alapvető elemét képezi. Az a tény, hogy a források bizonyos kockázatoknak vannak kitéve, és hogy ez a díjazás nem biztosítható, helyesen jellemzi a vállalkozói megfontolásokra alapított tőke-hozzájárulást.

176 A Bizottság azt válaszolja, hogy az állami források állami források maradnak még akkor is, ha az állam által gyakorolt "vállalkozói tevékenység" keretében használják fel azokat. Ha az állami források bevitele nem minősül támogatásnak, ez nem azért van, mert erre a bevitelre az állam által kifejtett vállalkozói tevékenység keretében kerül sor, hanem kizárólag azért, mert utóbbi megfelelő díjazást nyújt ezért a bevitelért. Így ellenőrizni kellene, hogy az állam a pénzügyi források felhasználása során egy összehasonlítható helyzetben lévő magánvállalkozóhoz hasonlóan cselekszik-e.

177 A Bizottság fenntartja, hogy az állami támogatás fennállásának megállapítására vonatkozó megközelítése nem zárta ki a piacgazdaságban működő befektető szemszögét, ahogy a kedvezményezett vállalkozás és versenytársai szempontjait is tekintetbe vették. Ezenkívül, ellentétben azzal, amit a Land és a Németországi Szövetségi Köztársaság állít, ez az álláspont nem ellentétes sem saját határozathozatali gyakorlatával, sem az ítélkezési gyakorlattal (az Elsőfokú Bíróság T-613/97. sz., Ufex és társai kontra Bizottság ügyben 2000. december 14-én hozott ítéletének [EBHT 2000., II-4055. o.] 69. pontja).

2. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

178 Előzetesen emlékeztetni kell arra, hogy az EK 87. cikk (1) bekezdése a közös piaccal összeegyeztethetetlennek nyilvánítja a tagállamok által vagy állami forrásból bármilyen formában nyújtott olyan támogatást, amely bizonyos vállalkozásoknak vagy bizonyos áruk termelésének előnyben részesítése által torzítja a versenyt, vagy azzal fenyeget, amennyiben ez érinti a tagállamok közötti kereskedelmet.

179 Ahhoz, hogy az előnyök az EK 87. cikk (1) bekezdése értelmében vett támogatásoknak minősülhessenek, egyrészt azokat közvetlenül vagy közvetve állami forrásokból kell nyújtani, másrészt pedig az államnak tulajdoníthatónak kell lenniük (a Bíróság C-482/99. sz., Franciaország kontra Bizottság ügyben 2002. május 16-án hozott ítéletének [EBHT 2002., I-4397. o.] 24. pontja és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

180 Ugyanakkor ez a rendelkezés nem tesz különbséget az állami beavatkozások között azok oka vagy célja szerint, hanem azokat hatásuk alapján határozza meg (lásd a C-241/94. sz., Franciaország kontra Bizottság ügyben 1996. szeptember 26-án hozott ítélet [EBHT 1996., I-4551. o.] 19. és 20. pontját). Az állami támogatás fogalma olyan objektív helyzetre vonatkozik, amely kizárólag attól a kérdéstől függ, hogy valamely állami intézkedés előnyt biztosít-e, vagy sem egy vagy több vállalkozás számára (az Elsőfokú Bíróság T-67/94. sz., Ladbroke Racing kontra Bizottság ügyben 1998. január 27-én hozott ítéletének [EBHT 1998., II-1. o.] 52. pontja és a T-46/97. sz., SIC kontra bizottság ügyben 2000. május 10-én hozott ítéletének [EBHT 2000., II-2155. o.] 83. pontja).

181 Márpedig a Land érve lényegében arra vonatkozik, hogy ha az állami forrásokat gazdaságilag a legmegfontoltabb módon használják fel, ezek a források többé nem rendelkeznek az állami források jellemzőivel. Ahogy azt a Bizottság kifejtette, a források nem szűnnek meg forrásnak lenni azon egyszerű ténynél fogva, hogy ezeknek a forrásoknak a felhasználása egy magánbefektető általi felhasználáshoz hasonló. Ugyanis az a kérdés, hogy az állam vállalkozóként viselkedett-e, az állami támogatás létezésétől, és nem a szóban forgó források köz- vagy egyéb jellegének vizsgálatától függ.

182 A jelen ügyben nem vitatott, hogy a WfA olyan állami forrásokkal és részvényekkel rendelkező közjogi szervezet, melynek kizárólagos tulajdonosa a Land. Tőkéjét egy, a Land parlamentje által kihirdetett törvény alapján hozzáadták a WestLB tőkéjéhez. Ilyen körülmények között a vitatott ügylet állami források feletti rendelkezést foglal magában.

183 Következésképpen a negyedik jogalap ezen részét el kell utasítani.

B - Második rész: az állami támogatás fogalmának jogellenes kiterjesztése

184 A felperesek a Bizottság terhére róják, hogy jogellenesen kiterjesztette az állami támogatás fogalmát először azzal, hogy megsértette az EK 295. cikket, másodszor azzal, hogy jövedelmező vállalkozásra alkalmazza a piacgazdaságban működő befektető elvét, harmadszor azzal, hogy úgy értelmezi ezt az elvet, mint amely az állami beruházó bevitt tőkéjére legalább átlagos hozamot követel meg az érintett ágazatban.

1. Az EK 295. cikk megsértése

a) A felek érvei

185 A felperesek kijelentik, hogy az EK 295. cikk a tagállamokat előnyben részesítő hatásköri korlátozásnak minősül, és hogy a közösségi jogot össze kell egyeztetni a tagállamok azon jogkörével, hogy tulajdoni rendjüket önállóan határozhatják meg. Ha a tagállamok EK 295. cikkből származó szabadsága nem eredményezheti az EK-Szerződés más kötelezettségeinek a be nem tartását, az EK-Szerződés rendelkezéseit nem lehetne olyan szélesen értelmezni, hogy az EK 295. cikkben foglalt védelem hatálya annyira korlátozottá válna, hogy a tagállamok gyakorlatilag semmilyen mozgástérrel nem rendelkeznének közvállalkozásaik irányításában vagy az utóbbiakban való részesedésük megőrzésében. Ez a rendelkezés tehát az EK 87. cikk (1) bekezdése értelmében vett állami támogatás fogalmának hallgatólagos korlátozását tartalmazza.

186 A Land fenntartja, hogy lehetetlen egyértelmű különbséget tenni a közvállalkozások közérdekű és magántevékenységei között, és azt is kijelenti, hogy az EK 295. cikkre tekintettel egy befektetőhöz vagy vállalkozóhoz hasonlóan az államot is vezethetik a tisztán jövedelmi szempontoktól eltérő más megfontolások, nevezetesen stratégiai vagy hosszú távú megfontolások, mint amilyen a fennálló részesedés megerősítése vagy növelése és együttműködés kialakítása.

187 A Bizottság úgy véli, hogy az EK 295. cikk és az állami támogatások közösségi rendje közötti kapcsolatot az EK 86. cikk határozza meg. Általánosságban az államnak az EK 295. cikk szerinti védelemben részesülő aktusai csak akkor mentesülhetnek az EK 87. cikk alkalmazása alól, ha az EK 86. cikk (2) bekezdésében előírt feltételek teljesülnek. Ha ezek a feltételek nem teljesülnek, az állami támogatásokra vonatkozó szabályok alkalmazása nem összeegyeztethetetlen az EK 295. cikk alapvető tartalmával, mivel ezeknek a szabályoknak az alkalmazása nem akadályozza meg az államot abban, hogy állami vállalkozásokat irányítson, vagy ilyen vállalkozásokban részt vegyen.

188 A Bizottság azt a tényt, hogy a közvállalkozás közfeladatokat is ellát, a befektetés megfelelő díjazásának kiszámításánál nem veszi sajátosságként figyelembe, mivel ezen feladatok ellátását az EK 86. cikk (2) bekezdése megfelelő és kimerítő védelemben részesíti.

189 Ami az állam pénzügyi intézkedését alátámasztó üzleti megfontolásokat illeti, a stratégiai vagy hosszú távú megfontolásokhoz hasonlóan ezek nem részesülnek különleges védelemben az EK 295. cikk alapján. Kizárólag olyan elemeknek minősülnek, amelyeket figyelembe kell venni annak meghatározásához, hogy a tőke-hozzájárulást a rendes piaci feltételeknek megfelelően teljesítették-e, vagy sem.

b) Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

190 Az EK 295. cikk előírja:

"E szerződés nem sértheti a tagállamokban fennálló tulajdoni rendet."

191 Az EK 86. cikk megállapítja:

"(1) A közvállalkozások és az olyan vállalkozások esetében, amelyeknek a tagállamok különleges vagy kizárólagos jogokat biztosítanak, a tagállamok nem hozhatnak és nem tarthatnak fenn az e szerződéssel, különösen az annak 12. és 81-89. cikkében foglalt szabályokkal ellentétes intézkedéseket.

(2) Az általános gazdasági érdekű szolgáltatások működtetésével megbízott vagy a jövedelemtermelő monopólium jellegű vállalkozások olyan mértékben tartoznak e szerződés szabályai, különösen a versenyszabályok hatálya alá, amennyiben ezek alkalmazása sem jogilag, sem ténylegesen nem akadályozza a rájuk bízott sajátos feladatok végrehajtását. A kereskedelem fejlődését ez nem befolyásolhatja olyan mértékben, amely ellentétes a Közösség érdekeivel.

[...]"

192 A Bíróság ítélkezési gyakorlatából az következik, hogy noha a tulajdoni rend továbbra is az egyes tagállamok hatáskörébe tartozik az EK 295. cikkre tekintettel, ez a rendelkezés nem jár azzal a hatással, hogy a tagállamokban fennálló tulajdoni rendet kivonja a Szerződés alapvető szabályai alól (lásd a Bíróság 182/83. sz. Fearon-ügyben 1984. november 6-án hozott ítéletének [EBHT 1984., 3677. o.] 7. pontját, a C-302/97. sz. Konle-ügyben 1999. június 1-jén hozott ítéletének [EBHT 1999., I-3099. o.] 38. pontját és a C-367/98. sz., Bizottság kontra Portugália ügyben 2002. június 4-én hozott ítéletének [EBHT 2002., I-4756. o.] 48. pontját).

193 Így és az EK 86. cikk (1) bekezdésével összhangban a Szerződés versenyszabályai, melyek alapvető szabályok, megkülönböztetés nélkül alkalmazandók a köz- és magánvállalkozásokra (az Elsőfokú Bíróság T-204/97. és T-270/97. sz., EPAC kontra Bizottság ügyben 2000. június 13-án hozott ítéletének [EBHT 2000., II-2267. o.] 122. pontja).

194 Így az EK 295. cikk nem tekinthető úgy, hogy az szűkíti az állami támogatás EK 87. cikk (1) bekezdése értelmében vett fogalmát.

195 Ezenkívül, a felperesek állításával ellentétben, a versenyszabályoknak a vállalkozásokra azon tulajdoni rendtől független alkalmazása, amely alá tartoznak, nem jár azzal a következménnyel, hogy korlátozza az EK 295. cikk szerinti védelem hatályát, és hogy a tagállamok gyakorlatilag semmilyen mozgástérrel ne rendelkezzenek közvállalkozásaik irányításában, az utóbbiakban való részesedésük megőrzésében, vagy abban, hogy a tisztán jövedelmi megfontolásoktól eltérő megfontolásokat is figyelembe vegyenek.

196 Feltételezve ugyanis, hogy az ezen érveléssel érintett érdekek ellenezhetik a versenyszabályok alkalmazását, ezeket az EK 86. cikk (2) bekezdése figyelembe veszi, amennyiben e rendelkezés előírja, hogy az általános gazdasági érdekű szolgáltatások működtetésével megbízott vagy a jövedelemtermelő monopólium jellegű vállalkozások elkerülhetik a versenyszabályok alkalmazását, ha ezek alkalmazása jogilag vagy ténylegesen akadályozza a rájuk bízott sajátos feladatok végrehajtását.

197 A jelen ügyben a felperesek nem állították, hogy a WestLB versenyszabályok alóli mentesítéséhez szükséges, az EK 86. cikk (2) bekezdésében meghatározott feltételek teljesültek.

198 Végül meg kell jegyezni, hogy a Land azon érvét, mely szerint egy befektetőhöz vagy vállalkozóhoz hasonlóan az államot is vezethetik a rövid távú tisztán jövedelmi szempontoktól eltérő más megfontolások, nemcsak az EK 295. cikk fényében kell elemezni, hanem a Land magatartásának piacgazdaságban működő befektető szempontjából való vizsgálata keretében is.

199 A fentiekből az következik, hogy az EK 295. cikk megsértésére alapított érv nem megalapozott.

2. A piacgazdaságban működő befektető elvének jövedelmező vállalkozásra való alkalmazása

a) A felek érvei

200 A felperesek felróják a Bizottságnak, hogy a piacgazdaságban működő befektető elvét jövedelmező vállalkozásra alkalmazta. Kiemelik, hogy a WestLB az utóbbi években nyereséges volt, és hogy a jövőben is szeretne nyereséget elérni. A WestLB fenntartja, hogy ez az elv, ahogy azt a vállalkozás szanálására irányuló állami intézkedésekkel összefüggésben alkalmazták, nem alkalmazható megkülönböztetéstől mentesen a jövedelmező vállalkozásokra vonatkozó intézkedésekre. A hosszú távú jövedelmezőség kérdése mindig elveszíti relevanciáját, ha egy vállalkozás már bizonyította gazdasági működőképességét azzal, hogy rendszeresen osztalékot fizet. Ezenkívül, egy olyan vállalkozásba való befektetés, amelyik már nem működőképes, nagyobb kockázatnak lenne kitéve, mint egy működőképes vállalkozásba való befektetés, ilyen módon egy piacgazdaságban működő befektető által várt hozamok eltérőek, aszerint hogy a vállalkozás egyik vagy másik helyzetben van.

201 A felperesek megerősítik, hogy a piacgazdaságban működő befektető elvét a Bizottság csak a szerkezetátalakítás alatt álló vállalkozásokra alkalmazta, és a Bíróság csak ezek tekintetében fogadta el. A Land tagadja a BdB által ezzel kapcsolatban hivatkozott ítélkezési gyakorlat relevanciáját, és azt állítja, hogy valamely magatartás vizsgálata során a Bizottság feladata annak megállapítása, hogy semelyik piacgazdaságban működő befektető nem járt volna el így, máskülönben megfordulna a bizonyítási teher. Érveinek alátámasztására a Bizottság 1993. évi közleményének 2. és 16. pontjára, valamint a Bíróság C-305/89. sz., Olaszország kontra Bizottság ügyben 1991. március 21-én hozott ítéletére (EBHT 1991., I-1603. o., ún. Alfa Romeo ügy) hivatkozik. A Land szerint az EK 295. cikkel ellentétes az állami szervek általi pozitív ellenőrzés, amely az utóbbiaktól megkövetelné, hogy megállapítsák, valamennyi piacgazdaságban működő befektető így járt volna el.

202 A Bizottság vitatja a felperesek érveit, és kiemeli, hogy fontos annak meghatározása, hogy a tőkének egy közvállalkozásba való állam általi bevitelét "rendes" kereskedelmi ügyletnek kell-e tekinteni, vagy az állam túllép vállalkozói szerepén. Ha az állam egy közvállalkozásba a piaci feltételektől eltérő feltételekkel visz be tőkét, akkor nem vállalkozóként jár el, hanem ennek a közvállalkozásnak kedvez azzal, hogy versenytársaihoz képest előnyben részesíti, akik új tőkéhez csak piaci feltételekkel juthatnak. Ez az előny releváns az állami támogatások jogában, függetlenül attól, hogy a közvállalkozás esetlegesen ért-e el nyereséget.

203 A Bizottság fenntartja, hogy ezen elvnek a nyereséget elérő vállalkozásokra való alkalmazásának mellőzése azzal a következménnyel járna, hogy az állam megfelelő ellenszolgáltatás nélkül korlátlanul bocsáthatna veszteséggel nem rendelkező vállalkozásai rendelkezésére pénzügyi eszközöket, amely így az EK 87. cikk (1) bekezdésébe ütközően a verseny torzulását eredményezheti.

204 A Bizottság mindenesetre hozzáteszi, hogy az azokra a bizonyítékokra vonatkozó követelmények, melyeket akkor kell szolgáltatnia, ha ezt az elvet nyereséget elérő vállalkozásokra alkalmazza, szigorúbbak, mint abban az esetben, ha azt veszteséget szenvedő vagy szerkezetátalakítás alatt álló vállalkozásokra alkalmazza.

205 A Bizottság hozzáteszi, hogy a Bizottság korábbi gyakorlatában és a Bíróság ítélkezési gyakorlatában a piacgazdaságban működő befektető elvét mindenekelőtt azokban az esetekben alkalmazták, amikor az állam veszteséget elkönyvelő, vagy olyan vállalkozásokba vitt be tőket, melyek szerkezetátalakítása szükségessé vált. Kijelenti ugyanakkor, hogy ez a tény nem zárja ki a nyereséget elérő vállalkozásokra való alkalmazását, és hogy ezt a Bizottság - épp úgy, mint a Bíróság - már megerősítette.

b) Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

206 Ahogy arra a fenti 178. pontban már emlékeztettünk az EK 87. cikk (1) bekezdésének célja, hogy a tagállamok közötti kereskedelmet ne érintsék a hatóságok által különböző formában adott előnyök, melyek bizonyos vállalkozásoknak vagy bizonyos áruk termelésének előnyben részesítése által torzítják a versenyt, vagy azzal fenyegetnek.

207 Annak megállapítása érdekében, hogy valamely állami intézkedés támogatásnak minősül-e, azt kell meghatározni, hogy a kedvezményezett vállalkozás részesül-e olyan gazdasági előnyökből, amelyeket szokásos piaci körülmények között nem kapott volna meg (a Bíróság C-39/94. sz., SFEI és társai ügyben 1996. július 11-én hozott ítéletének [EBHT 1996., I-3547. o.] 60. pontja; a C-342/96. sz., Spanyolország kontra Bizottság ügyben 1999. április 26-án hozott ítéletének [EBHT 1999., I-2459. o.] 41. pontja; a C-256/97. sz. DM Transport ügyben 1999. június 26-án hozott ítéletének [EBHT 1999., I-3913. o.] 22. pontja és a fent hivatkozott SIC kontra Bizottság ügyben hozott ítéletének 78. pontja).

208 Márpedig elvileg az a kérdés, hogy a támogatás által kedvezményezett vállalkozás jövedelmező-e, vagy sem, önmagában nem meghatározó annak megállapításához, hogy ilyen előny létezik-e. Ellenkezőleg, ezt a kérdést annak a kérdésnek a megválaszolásához kell figyelembe venni, hogy a befektető piacgazdaságban működő befektetőként viselkedett-e, vagy a kedvezményezett vállalkozás olyan gazdasági előnyt kapott, amelyet a normális piaci feltételek mellett nem kapott volna meg.

209 Ezenkívül a felperesek azon érve, hogy a Bizottság gyakorlata és a Bíróság ítélkezési gyakorlata csak a szerkezetátalakítás alatt álló vállalkozásokat illetően alkalmazza a piacgazdaságban működő befektető elvét, nem pontos, és nem alkalmas arra sem, hogy kétségbe vonja a megtámadott határozat jogszerűségét.

210 Ami a Bíróság ítélkezési gyakorlatát illeti, emlékeztetni kell arra, hogy azonkívül, hogy kifejezetten soha nem korlátozta ezen elv alkalmazást a veszteséget elszenvedett vállalkozásokra, az ítélkezési gyakorlat gyakran alkalmazott olyan megfogalmazásokat az állami támogatás fogalmával kapcsolatban, amely nem kizárja, hanem - épp ellenkezőleg - feltételezi a piacgazdaságban működő befektető elvének jövedelmező vállalkozásokra való alkalmazását (e tekintetben a fenti 207. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlaton kívül lásd a Bíróság C-387/92. sz. Banco Exterior de España ügyben 1994. március 15-én hozott ítéletének [EBHT 1994., I-877. o.] 13. pontját, és a fent hivatkozott SFEI és társai ügyben hozott ítélet 58-62. pontját).

211 Ami a Bizottság gyakorlatát illeti, ki kell emelni, hogy 1993. évi közleményének 22. pontjában kijelenti, a támogatásokra vonatkozó közösségi jogot alkalmazni kell "helyzetüktől függetlenül a közvállalkozásokra, és nem csak azokra - ahogy jelenleg ez a helyzet -, melyek veszteséget könyvelnek el". Azóta az az érv, amit a felperesek ugyanazon közlemény 2. és 16. pontjára alapítanak, nem alkalmas arra, hogy megakadályozza a piacgazdaságban működő befektető elvének jövedelmező vállalkozásokra való alkalmazását.

212 Továbbá, ahogy a BdB emlékeztet rá, a fent hivatkozott SFMI-Chronopost ügyre vonatkozó 98/365 határozatban - azon tény ellenére, hogy a szóban forgó intézkedések által kedvezményezett vállalkozások könyvelési nyereséget értek el - az alperes megvizsgálta, hogy a szóban forgó ügyletek összhangban voltak-e a piacgazdaságban működő befektető elvével.

213 Végül ki kell emelni, hogy még ha a piacgazdaságban működő befektető elvének jövedelmező vállalkozásokra való alkalmazása fejlődést is jelentett a Bizottság szokásos korábbi gyakorlatához és a közösségi ítélkezési gyakorlathoz képest, ennek az alkalmazásnak a jogi megalapozottságát azóta sem vonták kétségbe. Ez az alkalmazás ugyanis nem ütközik semmilyen közösségi jogszabályba, hanem ahogy azt fent említettük, teljesen összhangban van a Szerződés e tárgyban alkalmazandó szabályaival.

214 Következésképpen a felperesek arra alapított érvét, hogy a megtámadott határozat azért jogellenes, mert a piacgazdaságban működő befektető elvét jövedelmező vállalkozásra alkalmazza, el kell utasítani.

3. Az érintett ágazatban az állami beruházó bevitt tőkéjére vonatkozó átlagos hozam követelménye

a) A felek érvei

215 A felperesek kijelentik, hogy a Bizottság által a megtámadott határozatban előírt, az érintett ágazatban az állami beruházó bevitt tőkéjére vonatkozó átlagos hozamnak megfelelő minimális hozam először is összeegyeztethetetlen az EK 87. cikk (1) bekezdésével, különösen azért, mert figyelmen kívül hagyja a tulajdonosi minőség által kiváltott következményt, másodszor, ellentétes a Bizottság 1993. évi közleményével - épp úgy, mint korábbi gyakorlatával - és a Bíróság ítélkezési gyakorlatával, harmadszor ellentétes az EK 295. cikkel.

i) Az átlagos hozam követelményének az EK 87. cikk (1) bekezdésével való összeegyeztethetetlenségéről

216 A felperesek felróják a Bizottságnak, hogy a bevitt tőke megfelelő hozamának meghatározásához kizárólag az átlagos hozamot veszi alapul, és hogy úgy véli, a piacgazdaságban működő befektető kizárólag a hozam optimalizálásában érdekelt, figyelmen kívül hagyva, hogy vannak olyan magánbefektetők, akik más - mint a vállalkozás stratégiájára vonatkozó, szociális, kulturális vagy egyéb megfontolásokhoz kapcsolódó - célokat követnek. Ezenkívül kijelentik, hogy az átlagos hozam alkalmazása jogellenes módon akadályozza az ügy különleges körülményeinek értékelését, ami a befektetőt, a vállalkozást, a vitatott ügyletet, valamint ennek az ügyletnek más összehasonlítható helyzetben lévő vállalkozások magatartásával való összehasonlítását illeti. A Land fenntartja, hogy a Bizottság visszaél az összetett gazdasági ügyekben fennálló mérlegelési jogkörével, ha az átlagos hozamot veszi az összehasonlítás alapjául, anélkül hogy figyelembe venné a vállalkozások összehasonlíthatóságát. Megerősíti, hogy a bankok között meglévő különbségek miatt az átlagos hozamot nagyon nehéz a bankszektorban meghatározni.

217 A WestLB úgy véli, hogy a Bizottság téves képet alakít ki a magánbefektetőről. Fenntartja, hogy még a jövedelmezőség elvének megfelelő befektetőnek is van kockázatmegosztó stratégiája, és tőkéjét szétosztja a piacon. Olyan befektetései is vannak, melyek hozama átlagos vagy az alatt van, és amelyek ennél fogva viszonylag alacsony kockázatot jelentenek. Így az állam befektetéséért megfelelő ellenszolgáltatást kap, ha a befektetése után a piacon észlelhető határok között a vállalt a kockázatnak megfelelő hozamhoz jut.

218 A Land kiemeli, hogy az évek alatt számos vállalkozás versenytársainál gyengébb nyereséget ér el anélkül, hogy ez piaci részesedésük csökkenését okozná, csak a bevitt tőke után alacsonyabb díjazást kapnak, amit a befektetőnek kell mérlegelnie.

219 A felperesek szerint a Bizottság nem állíthatja, hogy az átlagos hozam követelményét csak mint "alapértéket" használta. Ezenkívül a Bizottság nem állapíthatja meg az állami támogatás fennállását annak megállapítása nélkül, hogy olyan feltételekkel, mint a vitatott ügylet feltételei, egyik összehasonlítható helyzetben lévő magánbefektető sem eszközölt volna befektetést. A jelen ügyben ez azt mutatja, hogy a Bizottságnak azt kellene bizonyítania, hogy a Land által remélt hozam nyilvánvalóan azon határértékek alatt van, melyeken belül egy ugyanolyan helyzetben lévő magánbefektető tőkéjével rendelkezett volna. A Land esetében egyedül ezen határértékek alsó határát, és nem átlagát lehet - ha erre egyáltalán szükség van - minimális értékként tekintetbe venni.

220 A WestLB azt is állítja, hogy az átlagos hozam követelménye a közösségi versenyjog céljaival ellentétesen a piac monopolizálásához vezet. Ha a befektetők csak a legalább átlagos hozamot kínáló vállalkozásokba fektetnének be, az összes, ilyen vállalkozásokba való tőkebevitel az érintett ágazat átlagos hozamának további növekedését eredményezné. Márpedig az átlagos hozam minden növekedése azoknak a vállalkozásoknak a számát csökkentené, amelyek továbbra is képesek lennének ezt ajánlani, és így további tőke-hozzájáruláshoz juthatnának. Az átlagos jövedelmezőség ilyen állandó növekedésének a végén csak egyetlen vállalkozás maradna fenn.

221 A Land mindenesetre azt állítja, hogy soha nem fektetett be tőkét úgy, hogy részben vagy teljesen lemondott volna a megfelelő díjazásról. Ellenkezőleg, megjegyzi, hogy ő a WestLB legfontosabb üzlettársa, hogy osztalékot fizettek neki, hogy nyeresége a WfA beolvasztásával növekedett, és végül, hogy részesült a megbeszélt, nyereség után járó 0,6%-os előnyből. A befektetés ráadásul gyakorlatilag semmilyen költséget nem okozott a Landnak, és ebből olyan haszna származott, amit más módon nem szerezhetett volna meg. Minden összehasonlítható helyzetben lévő magánbefektető így cselekedett volna.

222 A WestLB és a Németországi Szövetségi Köztársaság azt is felróják a Bizottságnak, hogy a megtámadott határozatban nem veszi figyelembe azt a tulajdonosi minőség által kiváltott hatást, ami abban nyilvánul meg, hogy a befektető, aki abban a vállalkozásban, melybe be kíván fektetni, már részesedéssel rendelkezik, új tőke bevitelével növeli a korábbi tőke értékét. Ez a hatás gyakran oda vezet, hogy egy befektető, aki egy vállalkozásba már befektetett, további tőkét visz be még akkor is, ha annak csak átlag alatti a jövedelmezősége.

223 A Land hozzáteszi, hogy különösen akkor, ha egy befektető többségi részesedéssel rendelkezik egy vállalkozásban, vélelmezhetjük, hogy a befektetést nyomós érdek, és nem egyszerűen a haszon rövid távú keresése vezérli.

224 A tulajdonosi minőség által kiváltott hatás figyelembevétele lehetővé tenné a különbségtételt a támogatások és a támogatásoknak nem minősülő hozzájárulások között. Így, ha egy lehetséges vevő szempontjából valamely vállalkozás értéke a hozzájárulást követően legalább a hozzájárulás értékének megfelelően növekszik, egy piacgazdaságban működő befektető maga is teljesítette volna ezt a hozzájárulást, legalábbis ha ő lenne ennek a vállalkozásnak a tulajdonosa. Ha a hozzájárulást követően a vállalkozás értéke a hozzájárulás értékét meg nem haladóan növekszik, akkor állami támogatásról van szó. A Németországi Szövetségi Köztársaság hozzáteszi, hogy ehhez a számításhoz nincs jelentősége annak, hogy a Land nem a WestLB kizárólagos tulajdonosa. Ezenkívül felrója a Bizottságnak, hogy nem végezte el ezt a számítást.

225 A BdB ezzel kapcsolatos észrevételeire válaszolva a felperesek kiemelik, hogy a tulajdonosi minőség által kiváltott hatást nemcsak bizonyos tulajdonosokra alkalmazandó, hanem minden olyan vállalkozásnak nyújtott tőke-hozzájárulásra, amelyben a befektető már részesedéssel rendelkezik.

226 Végül a WestLB azt állítja, hogy egy dinamikus gazdaságban állandóan új, jövedelmező befektetési lehetőségek merülnek fel, melyek hozama a tőkepiac kockázatarányos hozama felett van. Egy bank tulajdonosa, aki a saját tőkére vonatkozó rendelkezések fokozott szigorúságára tekintettel azzal a lehetőséggel szembesül, hogy kívülről új saját tőkét von be, vagy hogy ügyfeleinek nem tudja ugyanazokat a hiteleket nyújtani, mint azelőtt, azok közé tartozik, akik nagyobb hozamra tehetnek szert ezen új befektetési lehetőségekkel kapcsolatban.

227 A Bizottság vitatja a felperes érvelését, és kijelenti, hogy az átlagos hozam nem minősül a támogatás fennállásának meghatározására irányuló vizsgálat végső elemének, hanem csak egy alapértéknek, melyből kiindulva elvégezhető a befektetés egyéb sajátosságainak konkrét értékelése a "megfelelő díjazás" megállapítása érdekében. A Bizottság fenntartja, hogy a jelen ügyben elvégezte ezt a konkrét értékelést, és figyelembe vette a vitatott ügylet sajátosságait. Ez következik például a tőke azonnali fizetőképességet biztosító jellegének hiányából adódó hátrányok figyelembevétele miatt általa teljesített levonásból (a megtámadott határozat 202-205. pontja), vagy más sajátosságok figyelembevétele miatt teljesített növelésből, mint amilyen a WfA tőkéjének növelése a WestLB egyéb szavatolótőkéjéhez képest ((220) és (221) preambulumbekezdés).

228 A Bizottság azt is kijelenti, hogy nem kell figyelembe vennie a tulajdonosi minőség által kiváltott hatást, legalábbis abban a megfogalmazásban, ahogy a WestLB és a Németországi Szövetségi Köztársaság javasolta. Azt állítja, hogy egy ilyen megközelítés nem veszi figyelembe a vállalkozáson kívüli befektetési lehetőségeket, amit minden befektető vizsgál a szóban forgó befektetés abszolút és relatív értékét figyelembe véve a vitatott ügyletben. Azt is kijelenti, hogy ahhoz, hogy egy teljesen új tőkebevitelt automatikusan a piacgazdasággal összeegyeztethetőnek tekintsenek, nem elegendő, hogy az állami szervek részesedéssel rendelkezzenek egy adott vállalkozásban. Egy piacgazdaságban működő befektető mindenesetre tudni szeretné, hogy a már befektetett eszközökből és az új tőkebevitelekből álló teljes befektetése lehetővé teszi-e számára, hogy megfelelő hozamot várhasson.

ii) A megtámadott határozat és a Bizottság 1993. évi közleménye közötti ellentmondásról, a Bizottság korábbi gyakorlatáról és az ítélkezési gyakorlatról

229 Először is, a felperesek és a Németországi Szövetségi Köztársaság fenntartják, hogy az átlagos hozam követelménye ellentmond az állami beruházó 1993. évi közlemény 27-29. pontja által elismert mérlegelési mozgásterének. Ami a Bizottság azon érvét illeti, hogy ez a mérlegelési mozgástér különösen akkor áll fenn, ha a jövőbeni hozam változó, például amikor a sajáttőke-bevitelét osztalék vagy értéknövekedés formájában díjazzák, a Németországi Szövetségi Köztársaság kijelenti, hogy ez a megközelítés nem felel meg annak a mérlegelési mozgástérnek, amivel egy piacgazdaságban működő befektető rendelkezik, aki ezen a piacon - még rögzített díjazás esetén is - különböző hozamokat talál.

230 Másodszor, a WestLB a Bizottság több határozatára utal azon következtetéséhez, hogy ez az intézmény a támogatás fennállásának kétségbe vonásához döntően arra a tényre utal, hogy a tőkebevitelben részesülő vállalkozás hosszú távon jövedelmező (lásd különösen a Bizottság Iberia társaság visszatőkésítéséről szóló, 1996. január 31-i 96/278/EK határozatát [HL 1996. L 104., 25. o.] és Bizottság Duferco Clabecq vállalkozásra vonatkozó határozatát [HL 1998. C 20., 3. o.]).

231 Harmadszor, a WestLB azt állítja, hogy egy átlagos hozam minimális hozamkénti megkövetelése nem egyeztethető össze a Bíróság ítélkezési gyakorlatával, amely már megállapította, hogy ha az állami intézkedések a vállalkozás hosszú távú jövedelmezőségének biztosítását teszik lehetővé, a befektetés nem minősül állami támogatásnak. Különösen arra az ítélkezési gyakorlatra hivatkozik, melyben a Bíróság megállapította bizonyos, jövedelmezőségen kívüli célok jelentőségét, melyek ösztönözhetik a magánbefektetőt, úgymint a hosszú távú jövedelmezőségi kilátások által vezérelt strukturális, globális vagy ágazati politikát (a fent hivatkozott Alfa Romeo ügyben hozott ítélet 20. pontja); vagy a törekvést a márkanév imázsának fenntartására vagy tevékenységeinek átszervezésére (a Bíróság C-303/88. sz., Olaszország kontra Bizottság ügyben 1991. március 21-én hozott ítéletének [EBHT 1991., I-1433. o.] 21. pontja); vagy az elhelyezkedésre vonatkozó megfontolásokat, amelyeket van Gerven főtanácsnok a legutóbb hivatkozott ügyben ismertetett indítványának (1991. március 21-én hozott ítélet, EBHT 1991., I-1451.o.) 14. pontjában említ, amikor arra a tényre hivatkozik, hogy egy magánholding nem hagyhatja teljesen figyelmen kívül a foglalkoztatottságot és a gazdasági fejlődést abban a régióban, ahol működik. A WestLB így kijelenti, hogy a vitatott ügylet elhelyezkedési megfontolásokon alapul, és hogy a Land számára egy erős Landesbank fontos eleme a Land gazdaságának és közvállalkozás-csoportja márkaimázsának.

232 A Land hozzáteszi, hogy a Bíróság szerint mérlegelni kell, hogy hasonló körülmények között egy hasonló méretű befektető is teljesítette volna-e a tőke-hozzájárulást a szóban forgó feltételekkel (a fent hivatkozott 40/85. sz., Belgium kontra Bizottság ügyben 1986. július 10-én hozott ítélet 13. pontja). Ugyanebben az értelemben a Bíróság legutóbb megállapította, hogy ahhoz, hogy egy közjogi intézmény magatartása állami támogatásnak minősüljön, annak ugyanabban a helyzetben nyilvánvalóan különböznie kell egy magánbefektető magatartásától (a fent hivatkozott DM Transpot ügyben hozott ítélet).

233 A BdB által támogatott Bizottság vitatja, hogy ellentmondás van a megtámadott határozat és a Bizottság 1993. évi közleménye között, mert megőrzik a tagállamok sajáttőke-bevitelével kapcsolatos mérlegelési mozgásterét. Ezenkívül a Bizottság fenntartja, hogy azok a határozatok, melyeket nyilvánvalóan nem piaci feltételek mellett hoztak, nem tartoznak e mérlegelési mozgástér hatálya alá, mint amilyen a helyzet a vitatott ügylet esetében. Ezzel a mérlegelési jogkörrel a tagállamok főként akkor rendelkeznek, ha a jövőbeni hozam a vállalkozás valódi gazdasági eredményeitől függ, mint amikor a saját tőke bevitelét osztalék vagy értéknövekedés formájában díjazzák.

iii) Az EK 295. cikknek az átlagos hozam követelménye általi megsértéséről

234 Először is, a felperesek kijelentik, hogy az átlagos hozam minimális hozamként való megkövetelése a közvállalkozások magánvállalkozásokkal szembeni, továbbá az állami szervek mint befektetők magánbefektetőkkel szembeni hátrányos megkülönböztetésének minősül.

235 A Bíróság ítélkezési gyakorlatával ellentétben, mely kifejezetten elismeri, hogy a közvállalkozások és magánvállalkozások tevékenységei alapvetően eltérő célokat követhetnek (a Bíróság a tagállamok és a közvállalkozások közötti pénzügyi kapcsolatok átláthatóságáról szóló, 1980. június 25-i 80/723/EGK bizottsági irányelvre [HL L 195., 1980.7.27., 35. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet 20. o.] vonatkozó 188/80-190/80. sz., Franciaország és társai kontra Bizottság ügyben 1982. július 6-án hozott ítéletének [EBHT 1982., 2545. o.] 21. pontja), a Bizottságot kizárólag a jövedelmezőség elve vezérli, amit ő megkülönböztetésmentesen kíván alkalmazni a közvállalkozásokra épp úgy, mint a magánvállalkozásokra. Ezenkívül az átlagos hozam követelményének előírása, amit az egész érintett ágazatban alkalmaznak, akadályozná a közvállalkozásokat abban, hogy a kizárólag általános érdekű feladatokon kívül, amelyek az EK 86. cikk (2) bekezdése értelmében nem tartoznak az állami támogatások ellenőrzésének hatálya alá, más célokat kövessenek.

236 A WestLB fenntartja továbbá, hogy a Bizottság ezen megközelítése a magánbefektetőkhöz képest jelentősen korlátozza az állami szervek befektetési szabadságát. Amíg egy magánbefektetőt tökéletesen megilleti a jog, hogy átlag alatti jövedelmezőségű vállalkozásokba fektessen be, addig az állami szervek csak olyan vállalkozásokba fektethetnek be, amelyek legalább átlagos hozamot várnak. Ennélfogva a Bizottság ezen megközelítéséből az következik, hogy a magánbefektetők befektetéseit szélesebb célok vezérelhetik, mint az állami szervek befektetéseit. A Land kiemeli, hogy az állami beruházók, valamint a magánbefektetők befektetési döntéseit nem kizárólag a remélt hozam vezérli, hanem más megfontolások is, mint az olyan stratégiai célok, amilyen a fennálló részesedés javítása vagy megerősítése.

237 Másodszor a WestLB fenntartja, hogy a közvállalkozások átlagos hozamának követelménye közvetett privatizációs nyomáshoz vezet. Az átlag alatti jövedelmezőségű közvállalkozások számára lehetetlen lenne, hogy szükségleteiket további tőkével elégítsék ki, szemben az azonos jövedelmezőségű magánvállalkozásokkal. Így a tagállamok privatizációs nyomásnak lennének kitéve annak érdekében, hogy megakadályozzák ezek piacról való eltűnését.

238 A BdB által támogatott Bizottság vitatja a felperesek azon érvét is, hogy az átlagos hozam követelménye sérti az EK 295. cikket. Először is, a Bizottság elutasítja azt az érvet, mely szerint az átlagos hozamnak a "megfelelő díjazás" kiszámításához való felhasználása megkülönböztetést eredményez a közvállalkozásokkal és az állami vállalkozásokkal mint befektetőkkel szemben.

239 Egyrészt, a közvállalkozásokkal kapcsolatban a Bizottság vitatja, hogy az átlagos hozam követelményének alkalmazása akadályozza őket abban, hogy közérdekű feladatokat lássanak el.

240 Másrészt, ami az állami szerveket illeti, a Bizottság megerősíti, hogy az állam befektetési szabadsága nem korlátozott a magánbefektető befektetési szabadságához képest, és hogy a befektetéseket egyszerűen a szóban forgó piacon hatályos feltételek fényében szükséges értékelni, ha azok a közvállalkozás versenyfeltételek között működő részét érintik.

241 Az állami és magánbefektetők összehasonlítható kereskedelmi érdekével kapcsolatban a Bizottság fenntartja, hogy az átlagos hozam követelményének az alkalmazása nem foglal magában semmilyen megkülönböztetést. Az állami beruházó, mint minden magántőke-befektető - még abban az esetben is, ha befektetését stratégiai vagy hosszú távú célok vezérlik -, végső soron megfelelő hozamot szeretne. Ezenkívül nem kizárólag azt a kérdést vizsgálja, hogy a szóban forgó vállalkozás jövedelmező-e, hanem azt is, hogy a hozam megfelel-e a piacon szokásos mértéknek. Ugyanezen feltételek állami beruházóra való alkalmazása nem minősül megkülönböztetésnek, hanem kizárólag a piacgazdaságban működő befektető elvének alkalmazását tükrözi.

242 Másodszor, a Bizottság elutasítja azt az érvet, mely szerint az átlagos hozam követelményének helyes alkalmazása privatizációs kötelezettséget eredményez. Egyrészt ezt a hozamot referenciaértékként csak a közvállalkozás versenytevékenységeire alkalmazzák, másrészt a közvállalkozás közérdekű tevékenységei az EK 86. cikk (2) bekezdése szerinti különleges védelemben részesülnek. Nincsen privatizációs kötelezettség, csak arra vonatkozó kötelezettség van, hogy a versenyfeltételek között végzett tevékenység ágazatában a piaccal összeegyeztethető módon viselkedjenek.

b) Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

243 Ahogy arra a fenti 206. és 207. pontban emlékeztettünk, az EK 87. cikk (1) bekezdésének a célja annak biztosítása, hogy a tagállamok közötti kereskedelmet ne érintsék a hatóságok által különböző formában adott előnyök, melyek bizonyos vállalkozásoknak vagy bizonyos áruk termelésének előnyben részesítése által torzítják a versenyt, vagy azzal fenyegetnek. Annak megállapítása érdekében, hogy valamely állami intézkedés támogatásnak minősül-e, azt kell meghatározni, hogy a kedvezményezett vállalkozás részesül-e olyan gazdasági előnyökből, amelyeket szokásos piaci körülmények között nem kapott volna meg.

244 Ezenkívül az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a hatóságok által valamely vállalkozás tőkéjébe történő beavatkozás, történjék az bármilyen formában, állami támogatásnak minősülhet, ha az EK 87. cikkben meghatározott feltételek teljesülnek.

245 Annak megállapításához, hogy egy ilyen beavatkozás állami támogatás jellegű-e, azt kell mérlegelni, hogy hasonló körülmények között egy rendes piacgazdasági feltételek mellett működő magánbefektető (a továbbiakban: magánbefektető), melynek mérete összehasonlítható az állami szektorból irányított szervezetek méretével, meg tudta volna-e valósítani a szóban forgó tőke-hozzájárulást (a Bíróság C-142/87. sz., Belgium kontra Bizottság ügyben 1990. március 21-én hozott ítéletének [EBHT 1990., I-959. o.] 29. pontja és a fent hivatkozott Alfa Romeo ügyben hozott ítélet 18. és 19. pontja). Különösen releváns az a kérdés, hogy egy magánbefektető is teljesítette volna-e a szóban forgó ügyletet azonos feltételek mellett, nemleges válasz esetén pedig annak vizsgálata, hogy milyen feltételekkel teljesítette volna azt (az Elsőfokú Bíróság T-16/96. sz., Cityflyer Express kontra Bizottság ügyben 1998. április 30-án hozott ítéletének [EBHT 1998., II-757. o.] 51. pontja).

246 Végül az állami és magánbefektetők magatartása közötti összehasonlítást azon magatartás alapján kell elvégezni, amit a szóban forgó ügylet során egy magánbefektető tanúsított volna tekintettel a rendelkezésre álló információkra és az ügylet időpontjában előre látható fejleményekre (a fent hivatkozott Cityflyer Express kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 76. pontja).

247 Elöljáróban a jelen ügyben ki kell emelni, hogy a jelen jogalap keretében a szóban forgó, megválaszolandó kérdés az, hogy általánosságban a Bizottságnak volt-e joga arra, hogy az érintett ágazatban az átlagos hozam értékét elemzési módszerként használja egy magánbefektető magatartásának meghatározásához.

248 Ugyanakkor a jelen ügyben az a kérdés, hogy a magánbefektető elvének alkalmazása jogellenes-e, vagy sem, különösen ami a Bizottság által figyelembe vett átlagos hozam mértékének tényleges rögzítését illeti, az ötödik jogalap elemzéséhez kapcsolódik, amire ezt követően kerül sor.

249 Először, a felperesek lényegében fenntartják, hogy az átlagos hozam alkalmazása ellentétes az EK 87. cikk (1) bekezdésével. Felróják a Bizottságnak, hogy kizárólag az átlagos hozamot vette alapul a vitatott ügylet megfelelő díjazásának meghatározásához azzal, hogy figyelmen kívül hagyta az ügy valamennyi sajátos körülményét; hogy úgy gondolta, hogy egy magánbefektető kizárólag a hozam optimalizálásában érdekelt; és hogy nem vette figyelembe a tulajdonosi minőség által kiváltott hatást.

250 Mindenekelőtt ki kell jelenteni, hogy az átlagos hozam csak egy elemzési eszköznek minősül az EK 87. cikk (1) bekezdésének alkalmazása keretében.

251 Így egyrészt az átlagos hozam nem lehet automatikus feltétel az állami támogatás fennállásának és mértékének meghatározásához. Nem menti fel a Bizottságot azon kötelezettsége alól, hogy elvégezze a vitatott ügylet összes releváns elemének, valamint azok összefüggéseinek - beleértve a vállalkozás helyzetének és az érintett piacnak is - a teljes vizsgálatát annak igazolásához, hogy a kedvezményezett vállalkozás olyan előnyhöz jut-e, amit rendes piaci körülmények között nem kapott volna meg.

252 Másrészt, az átlagos hozam elemzési eszközként való alkalmazása alá van rendelve az állami támogatásokra vonatkozó közösségi jogi szabályok összességének. Például az átlagos hozam alkalmazása nem mentesítheti a Bizottságot azon kötelezettsége alól, hogy figyelembe vegye azt a lehetőséget, hogy a szóban forgó állami támogatás esetlegesen teljesíti az EK 86. cikk (2) bekezdésében előírt mentesség feltételeit.

253 Egyébként az átlagos hozam alkalmazása nem érinti a Bizottságnak az EK 253. cikk szerinti azon kötelezettségét, hogy a szóban forgó támogatás fennállására és mértékére vonatkozó végleges határozatát megfelelő módon indokolja.

254 Ezen feltételek alapján az érintett ágazat átlagos hozamának elemzési eszközként való használata a magánbefektető elve alkalmazásának keretében igazolható annak meghatározásához, hogy adott esetben a kedvezményezett vállalkozás jut-e, és milyen mértékben, olyan gazdasági előnyhöz, amit rendes piaci feltételek mellett nem kapott volna meg.

255 A piacgazdaságban ugyanis egy magánbefektető magatartását jövedelmezőségi szempontok vezérlik (az Elsőfokú Bíróság T-296/97. sz., Alitalia kontra Bizottság ügyben 2000. december 12-én hozott ítéletének [EBHT 2000., II-3871. o.] 84. pontja). Így az átlagos hozam alkalmazásának összhangban kell lennie azzal az elképzeléssel, hogy egy tájékozott magánbefektető, azaz egy olyan befektető, aki nyereségének maximálására törekszik, anélkül hogy a piac többi szereplőjéhez képest nagyobb kockázatot vállalna, a befektetéséért várható megfelelő díjazás kiszámításában alapvetően az érintett ágazat átlagos hozamának megfelelő minimális hozamot követelne meg.

256 A jelen ügyben ki kell emelni, hogy az átlagos hozamot a magánbefektető elvének jövedelmező vállalkozásra való alkalmazása keretében alkalmazzák. Továbbá a támogatás fennállásának és összegének kiszámításához a Bizottságnak egy referenciaértéket kellett használnia a vitatott ügylet és egy magánbefektető magatartása közötti összehasonlításban.

257 Ami az arra alapított érvet illeti, hogy egy magánbefektető nem kizárólag befektetései hozamának optimalizálásában érdekelt, és hogy a Bizottság nem vette figyelembe a tulajdonosi minőség által kiváltott hatást, meg kell ismételni, hogy az átlagos hozam alkalmazása nem mentesíti a Bizottságot azon kötelezettsége alól, hogy a vitatott ügylet valamennyi releváns elemét és azok összefüggéseit is megvizsgálja. Ezt a kérdést alább, a magánbefektető elve jelen ügyben való alkalmazásának vizsgálata keretében fogjuk elemezni.

258 Következésképpen úgy kell tekinteni, hogy az érintett ágazat átlagos hozamának megfelelő minimális hozam elemzési eszközként való Bizottság általi használata, amit a jelen ügy összes releváns elemének mérlegelése keretében alkalmaztak, nem ellentétes az EK 87. cikk (1) bekezdésével.

259 Másodszor, a felperesek kijelentik, hogy a megtámadott határozat ellentmond a Bizottság 1993. évi közleményének, korábbi gyakorlatának és az ítélkezési gyakorlatnak.

260 Ami az említett közlemény 27. pontját illeti, meg kell jegyezni, hogy a Bizottság elismerte, hogy mérlegelési mozgásteret kell hagyni a befektetőnek a befektetési kockázat elemzéséhez, de azt is kijelenti, hogy ezen értékelés elvégzéséhez a "közvállalkozásoknak épp úgy, mint a magánvállalkozásoknak a jövedelmezőség feltételét kell alkalmazniuk". A 29. pontban megismétli azt az elképzelést, mely szerint "minden üzleti befektetési döntés jelentős mérlegelési mozgásteret feltételez", de ezt az elképzelést az annak meghatározásához szükséges módszer általánosabb elemzésbe építi, hogy fennáll-e állami támogatás, vagy sem, ezzel tehát a felperesek érvét többé nem lehet alátámasztani.

261 Ezenkívül, ahogy azt a Bizottság megjegyzi, különbséget tehetünk a projekt várható hozamának megbecslése, mely tekintetében az állami beruházót biztos mérlegelési mozgástér illeti meg, és azon vizsgálat között, amit a befektető annak meghatározása érdekében végez, hogy a hozam megfelelőnek mutatkozik-e a szóban forgó befektetés teljesítéséhez, mely esetében a mérlegelési jogkör kisebb, mivel a szóban forgó ügylet összehasonlítható más tőkebefektetési lehetőségekkel.

262 Az átlagos hozam követelménye és a Bizottság gyakorlata, valamint az ítélkezési gyakorlat közötti állítólagos ellentmondással kapcsolatban, ami azon a tényen alapul, hogy korábban sem a Bizottság, sem a közösségi bíróság nem követelt meg ilyen hozamot annak meghatározásához, hogy fennáll-e az állami támogatás, vagy sem, tekintetbe kell venni, hogy ez a gyakorlat vagy ítélkezési gyakorlat semmi esetre sem zárta ki egy ilyen követelmény megfogalmazását. Ellenkezőleg, az állami támogatás fogalmára vonatkozó ítélkezési gyakorlat megállapít egy olyan anyagi feltételt, amely magában foglalja a magánbefektető elvének alkalmazása során az átlagos hozam használatának lehetőségét (lásd a fenti 207. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatot és például a fent hivatkozott Banco Exterior de España ügyben hozott ítélet 13. pontját, valamint a fent hivatkozott SFEI és társai ügyben hozott ítélet 58-62. pontját).

263 Végül emlékeztetni kell arra, hogy még ha az átlagos hozam használata ezen elv alkalmazása során a Bizottság korábbi gyakorlatához és a közösségi ítélkezési gyakorlathoz képest fejlődést jelentene is, ennek a használatnak a jogalapja nem lenne megkérdőjelezhető. A fent említett korlátok között (lásd a 250-253. és a 255. pontot) ugyanis ez a használat nem ütközik semmilyen közösségi jogszabályba, hanem - ahogy azt fent magyaráztuk - összhangban van a tárgyban alkalmazandó szabályokkal.

264 Következésképpen úgy kell tekinteni, hogy a Bizottság 1993. évi közleménye, az alperes korábbi gyakorlata és az ítélkezési gyakorlat nem alkalmasak arra, hogy megkérdőjelezzék az átlagos hozam használatának jogszerűségét a magánbefektető elvének fent kifejtett feltételekkel történő alkalmazása során.

265 Harmadszor, a felperesek előadják, hogy az átlagos hozam Bizottság általi alkalmazása az EK 295. cikkbe ütközik, nevezetesen azon ténynél fogva, hogy ez az alkalmazás megkülönböztetését eredményezne a közvállalkozások és a magánvállalkozások, valamint a befektetőként eljáró állami szervek és magánbefektetők között.

266 E tekintetben ki kell emelni, hogy - ahogy arra a fenti 193. pontban emlékeztettünk - a versenyszabályok megkülönböztetés nélkül alkalmazandók a köz- és magánvállalkozásokra, és hogy az EK 295. cikk ezzel az elvvel nem áll ellentmondásban.

267 Ezenkívül az állandó ítélkezési gyakorlatnak megfelelően a köz- és magánvállalkozások közötti egyenlő bánásmód elvéből az következik, hogy az állam által közvetlenül vagy közvetetten, a rendes piaci feltételeknek megfelelő körülmények között egy vállalkozás rendelkezésére bocsátott tőke nem minősül állami támogatásnak (a 231. pontban hivatkozott Olaszország kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 20. pontja és a fent hivatkozott Franciaország kontra Bizottság ügyben 2002. május 16-án hozott ítélet 69. pontja).

268 Ebben az összefüggésben az átlagos hozamnak a magánbefektető elvének alkalmazása során elemzési eszközként való használata helyesen annak meghatározására irányul, hogy a vitatott ügylet teljesítésére a rendes piaci feltételeknek megfelelő körülmények között került-e sor.

269 Amennyiben az átlagos hozam alkalmazása tiszteletben tartja a fenti 250-253. és 255. pontban kifejtett feltételeket, nem tekinthető úgy, hogy sérti a köz- és magánvállalkozások, vagy az állami beruházók és magánbefektetők közötti egyenlő bánásmód elvét.

270 Amennyiben ugyanis a Bizottság mindig vizsgálni köteles a vitatott ügylet összes releváns elemét és annak összefüggéseit, figyelembe kell vennie azt a kérdést, hogy egy tájékozott magánbefektető az érintett ágazat átlagos hozama alatti hozamot elfogadta-e volna a szóban forgó állami beruházó helyében megfelelő díjazásként hozamának optimalizálásától eltérő gazdasági megfontolások alapján. Ugyanez az észrevétel érvényes a köz- és magánvállalkozások közötti megkülönböztetésre alapított érvre is, amennyiben a vitatott ügylet kedvezményezett vállalkozásra vonatkozó sajátosságait is figyelembe kell venni a magánbefektető elvének alkalmazása során.

271 Ezenkívül meg kell jegyezni, hogy az állami beruházó magatartásának értékelése céljából a tájékozott magánbefektető magatartásának figyelembevételére irányuló követelmény mindaddig, amíg egy ilyen magánbefektető magatartása nincs kényszernek kitéve, nem tekinthető úgy, hogy megkülönböztetést eredményez az állami beruházóval szemben.

272 Az egyenlőség elve ugyanis tiltja, hogy összehasonlítható helyzeteket eltérően kezeljenek, és ezáltal egyes gazdasági szereplőket másokkal összehasonlítva hátrányba hozzanak, kivéve, ha az ilyen bánásmód objektíve igazolt (az Elsőfokú Bíróság T-106/96. sz., Wirtschaftsvereinigung Stahl kontra Bizottság ügyben 1999. július 7-én hozott ítéletének [EBHT 1999., II-2155. o.] 103. pontja). Márpedig az állami beruházó nincs ugyanabban a helyzetben, mint a magánbefektető. Utóbbi befektetései finanszírozásához csak saját forrásaira számíthat, és vagyonával viseli választásainak következményeit. Következésképpen ennek a kétféle befektetőnek a helyzete nem azonos, így a tájékozott magánbefektető magatartásának az állami beruházó magatartásának értékelése céljából való figyelembevétele nem minősülhet megkülönböztetésnek az utóbbival szemben.

273 Végül, a felperesek állításával ellentétben az átlagos hozam alkalmazása nem akadályozza a közvállalkozásokat abban, hogy az EK 86. cikk (2) bekezdésében védett, általános érdekű feladatokat lássanak el, mivel a Bizottságnak mindig figyelembe kell vennie azt a lehetőséget, hogy a szóban forgó támogatás esetleg teljesíti az ezen felhatalmazó rendelkezés által megfogalmazott feltételeket.

274 Következésképpen úgy kell tekinteni, hogy a fent kifejtett feltételek mellett az átlagos hozamnak a magánbefektető elvének alkalmazása során való használata nem ellentétes az EK 295. cikkel.

275 Ebből következik, hogy a felpereseknek a megtámadott határozatban az átlagos hozam magánbefektető elvének alkalmazása keretében való használatára alapozott kifogása nem fogadható el.

276 Az eddigiekből következik, hogy a felperesek azon tényre alapított negyedik jogalapjának második részét, hogy a megtámadott határozatban a Bizottság jogellenesen kiterjesztette az állami támogatás fogalmát, el kell utasítani.

277 Ilyen körülmények között teljes egészében el kell utasítani a felperesek arra alapított jogalapját, hogy a Bizottság megsértette az EK 87. cikk (1) bekezdését és az EK 295. cikket, amennyiben tévesen értelmezte az állami támogatás fogalmát.

VIII - Az indokolási kötelezettség megsértésére, valamint az EK 87. cikk (1) bekezdésének és az EK 295. cikk megsértésére alapított, ötödik és hatodik jogalapról, ami először az állami források létezését, másodszor azt a tényt illeti, hogy a Bizottság szerint a vitatott ügylet torzítja a versenyt és érinti a tagállamok közötti kereskedelmet, harmadszor pedig a piacgazdaságban működő befektető elvének Bizottság általi alkalmazását illeti

278 Előzetesen, ami az indokolási kötelezettséget illeti, emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az indokolási kötelezettség terjedelme a kérdéses jogi aktus természetétől, valamint elfogadásának körülményeitől függ. Az indokolásnak világosan és egyértelműen kell tartalmaznia az intézmény érvelését oly módon, hogy lehetővé tegye egyrészt a közösségi bíróság számára a jogszerűség felülvizsgálatára vonatkozó hatásköre gyakorlását, másrészt az érdekeltek számára jogaik védelme és a döntés megalapozottságának megítélhetősége érdekében a meghozott intézkedés indokainak megismerését (a fent hivatkozott Skibsværftsforeningen és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 230. pontja és a fent hivatkozott EPAC kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 34. pontja).

279 Nem követelmény, hogy az indokolás az összes releváns ténybeli és jogi elemet tartalmazza, minthogy azt a kérdést, hogy egy jogi aktus indokolása megfelel-e az EK 253. cikk követelményeinek, nemcsak szövegére, hanem körülményeire, valamint az adott tárgyra vonatkozó jogszabályok összességére is figyelemmel kell vizsgálni (az Elsőfokú Bíróság fent hivatkozott Skibsværftsforeningen és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítéletének 230. pontja, és a T-298/97., T-312/97., T-313/97., T-315/97., T-600/97-T-607/97., T-1/98., T-3/98-T-6/98. és T-23/98. sz., Alzetta és társai kontra bizottság egyesített ügyekben 2000. június 15-én hozott ítéletének [EBHT 2000., II-2319. o.] 175. pontja).

280 Így közelebbről a Bizottságnak nem kell állást foglalnia az érdekeltek által elé terjesztett minden érvet illetően, hanem elég, ha a határozat rendszerét illetően alapvető fontossággal bíró tényeket és jogi érveket ismerteti (az Elsőfokú Bíróság T-459/93. sz., Siemens kontra Bizottság ügyben 1995. június 8-án hozott ítéletének [EBHT 1995., II-1675. o.] 31. pontja és a fent hivatkozott EPAC kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 35. pontja).

281 Ami például egy támogatási intézkedés minősítését illeti, az indokolási kötelezettség megköveteli, hogy a Bizottság jelölje meg azokat az indokokat, amelyek alapján úgy véli, a szóban forgó intézkedés az EK 87. cikk (1) bekezdésének hatálya alá tartozik (a fent hivatkozott EPAC kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 36. pontja).

282 A megtámadott határozat érdemi elemzésére vonatkozóan emlékeztetni kell arra, hogy a Bizottság azzal kapcsolatos értékelése, hogy a befektetés megfelel-e a piacgazdaságban működő befektető elvének, komplex gazdasági értékelést foglal magában. Amikor a Bizottság komplex gazdasági értékelést magában foglaló jogi aktust fogad el, széles mérlegelési jogkörrel rendelkezik, és az említett jogi aktus feletti bírósági felülvizsgálat - még akkor is, ha az főszabály szerint "teljes" abban a vonatkozásban, hogy egy intézkedés az EK 87. cikk (1) bekezdésének hatálya alá tartozik-e - az eljárási szabályok és az indokolásra vonatkozó szabályok betartásának, a vitatott döntés meghozatalakor elfogadott tények anyagi pontosságának, az e tények értékelése során elkövetett nyilvánvaló hiba hiányának és a hatáskörrel való visszaélés hiányának ellenőrzésére korlátozódik. Különösen nem az Elsőfokú Bíróság feladata, hogy a saját gazdasági álláspontját helyettesítse a határozat szerzőjének gazdasági álláspontjával (az Elsőfokú Bíróság T-126/96. és T-127/96. sz., BFM és EFIM kontra Bizottság egyesített ügyekben 1998. szeptember 15-én hozott ítéletének [EBHT 1998., II-3437. o.] 81. pontja, a fent hivatkozott Alitalia kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 105. pontja és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat).

283 Ezen jogalapok Elsőfokú Bíróság általi elemzése annak meghatározására irányul, hogy a megtámadott határozat indokolási hiányosságban szenved-e, vagy sérti az EK 87. cikk (1) bekezdését és az EK 295. cikket. Utóbbi tekintetében az Elsőfokú Bíróság különösen azt vizsgálja, hogy a Bizottság elkövetett-e nyilvánvaló értékelési hibát a piacgazdaságban működő befektető elvének vitatott ügyletben való alkalmazását illetően.

A - Első rész: az állami források létezésére vonatkozó indokolási kötelezettség megsértése

1. A felek érvei

284 A Land fenntartja, hogy a Bizottság nem a jogilag megkövetelt módon indokolta a vitatott ügyletben alkalmazott állami források létezését.

285 A Bizottság vitatja, hogy nem megfelelően indokolta meg az állami források vitatott ügyletben való alkalmazását. Emlékeztet arra, hogy kijelentette, a WfA állami forrásokat használó közvállalkozás, és hogy ilyen vagyonnak vállalkozásba tőkeként való bevitele szükségszerűen állami források rendelkezésre bocsátását jelenti.

2. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

286 Ahogy azt a fenti 182. pontban kiemeltük, és ahogy azt a megtámadott határozat (27)-(30) és (38) preambulumbekezdése kifejtette, nem vitatott, hogy a WfA egy közjogi szervezet, amit állami tőkével láttak el; hogy a Land volt a WfA részvényeinek kizárólagos tulajdonosa; és hogy egy, a Land parlamentje által kihirdetett törvény beolvasztotta a WestLB-be. Ilyen körülmények között egyértelmű, hogy a vitatott ügylet állami források rendelkezésre bocsátását is magában foglalja. Így a megtámadott határozatban erre vonatkozóan adott indokolás megfelelő.

B - Második rész: az indokolási kötelezettség megsértése és az EK 87. cikk (1) bekezdésének megsértése a tekintetben, hogy a vitatott ügylet torzítja a versenyt és érinti a tagállamok közötti kereskedelmet

1. A felek érvei

287 A WestLB a Bíróság 296/82. és 318/82. sz., Hollandia és Leeuwarder Papierwarenfabriek kontra Bizottság egyesített ügyekben 1985. március 13-án hozott ítéletének (EBHT 1985., 809. o.) 24. pontjára támaszkodva azt állítja, hogy a Bizottság a verseny torzulása és a tagállamok közötti kereskedelem korlátozása tekintetében is megsértette indokolási kötelezettségét. E tekintetben a határozat a pénzügyi piacok liberalizációjára vonatkozó általános megállapításokra és a WestLB külföldi jelenlétének megállapítására szorítkozik.

288 Ezenkívül, másodlagosan a WestLB kijelenti, hogy abban az esetben, ha az állami támogatás fogalmának a megtámadott határozatban adott értelmezése helyes, a WfA WestLB-be való beolvadása nem torzítja a versenyt, és nem érinti a tagállamok közötti kereskedelmet sem. Még akkor is, ha a szóban forgó intézkedés állami támogatásnak minősülne, a Bizottságnak bizonyítania kellene, hogy az torzítja a versenyt, és érinti a tagállamok közötti kereskedelmet, amit a Bizottság nem tett meg. Az egyedüli tény, hogy a WestLB nem kizárólag Észak-Rajna-Vesztfália tartományban gyakorolja tevékenységét, hanem külföldön is, nem elegendő a verseny torzulásának megállapításához. Ezenkívül a Land WfA WestLB-be való beolvadására vonatkozó törvényének indokolása önmagában nem állapíthatja meg a tagállamok közötti kereskedelem korlátozását. A kereskedelem korlátozását objektív módon kell bizonyítani, és a jogalkotó indokai ebben az összefüggésben nem relevánsak.

289 A Bizottság azt állítja, hogy megfelelően megindokolta a megtámadott határozatot a verseny torzulásával és a tagállamok közötti kereskedelem érintettségével kapcsolatban. Emlékeztet arra, hogy utalt a hitelintézet saját tőkéje és banki tevékenysége közötti szoros kapcsolatra, és arra a tényre, hogy a WestLB "szolgáltatásait más európai bankokkal versenyezve kínálja". A BdB hozzáteszi, hogy a felperesek részt vettek az eljárásban, és ismerték a Bizottság álláspontjának minden részletét ezen kérdéssel kapcsolatban (az Elsőfokú Bíróság T-55/09. sz., CETM kontra Bizottság ügyben 2000. szeptember 29-én hozott ítéletének [EBHT 2000., II-3207.o.] 76. és azt követő pontjai, valamint a 100. és azt követő pontjai).

290 Ezenkívül a Bizottság szerint a vitatott ügylet alkalmas arra, hogy korlátozza a versenyt, mivel olyan előnyökhöz juttatta a WestLB-t, melyek lehetővé tették számára, hogy csökkentse a szigorúbb fizetőképességi követelmények teljesítésének költségeit. Más versenytársakhoz képest megerősítette helyzetét mind a nemzeti, mind a Közösségen belüli kereskedelemben, ami elegendő a verseny torzulásának és a tagállamok közötti kereskedelem érintettségének vélelmezéséhez (Saggio főtanácsnok C-156/98. sz., Németország kontra Bizottság ügyben hozott ismertetett indítványának [a Bíróság 2000. szeptember 19-én hozott ítélete, EBHT 2000., I-6857. o., I-6864. o.] 24. pontja, és Cosmas főtanácsnok C-288/96. sz., Németország kontra Bizottság ügyben ismertetett indítványának [a Bíróság 2000. október 5-én hozott ítéletének EBHT 2000., I-8237. o., I-8241. o.] 106. és azt követő pontjai). A BdB hozzáteszi, hogy mivel a WestLB a WfA tőkéjéért a piaccal össze nem egyeztethető kamatot fizet, működési támogatást kap. Márpedig a Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint feltételezhető, hogy a működési támogatások önmagukban torzítják a versenyt, és a felperes nem döntötte meg ezt a vélelmet.

291 A tagállamok közötti kereskedelem érintettségét illetően a Bizottság emlékeztet a Land WfA WestLB-be való beolvadására vonatkozó törvényének indokolására, mely kijelenti, hogy a vitatott ügylet célja utóbbi "nemzeti és nemzetközi versenyképességének" megerősítése.

2. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

292 Ami a vizsgált kérdés indokolását illeti, a fenti 278-281. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlaton kívül emlékeztetni kell arra, hogy még azokban az esetekben is, ahol már a támogatás nyújtásának körülményeiből kitűnhet, hogy a támogatás érintheti a tagállamok közötti kereskedelmet és torzíthatja a versenyt, vagy azzal fenyegethet, a Bizottság köteles ezeket a körülményeket legalább a határozatának indokolásában megemlíteni (a Bíróság 57/86. sz., Görögország kontra Bizottság ügyben 1988. június 7-én hozott ítéletének [EBHT 1988., 2855. o.] 15. pontja, a C-329/93., C-62/95. és C-63/95. sz., Németország és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1996. október 24-én hozott ítéletének [EBHT 1996., I-5151. o.] 52. pontja és az Elsőfokú Bíróság T-214/95. sz., Vlaams Gewest kontra Bizottság ügyben 1998. április 30-án hozott ítéletének [EBHT 1998., II-717. o.] 64. pontja).

293 Márpedig meg kell állapítani, hogy a megtámadott határozatban az alaperes különösen arra a tényre utalt, hogy a WestLB egy nemzetközi ügyletekkel foglalkozó általános kereskedelmi bank; hogy külföldön az ő európai jelenléte a legerősebb; hogy 1997-ben külföldi tevékenysége a nem konszolidált bevételének 48%-át tette ki; hogy más európai bankokkal versenyezve nyújtja szolgáltatásait; hogy a hitelintézet saját tőkéje és banki tevékenysége között szoros kapcsolat van (a megtámadott határozat (17)-(20), (55)-(66) és (157)-(161) preambulumbekezdése).

294 Így eljárva az alperes kellőképpen világosan indokolta azokat a ténybeli és jogi megfontolásokat, melyek az ügy érdemét tekintve alapvető jelentőséggel bírnak e tekintetben. Ez az indokolás lehetővé teszi a felperesek és a közösségi bíróság számára azon indokok megismerését, amelyek miatt az alperes úgy vélte, hogy a vitatott tevékenység torzítja a versenyt, és érinti az Unión belüli kereskedelmet.

295 Ezenkívül a Bizottságnak nem feladata, hogy rendkívül részletes, számokkal alátámasztott elemzést végezzen, mivel ismertette, hogy a versenyre gyakorolt hatások és a tagállamok közötti kereskedelem érintettsége nyilvánvaló.

296 Végül a Bizottság nem volt köteles bizonyítani a támogatásnak a versenyre és a tagállamok közötti kereskedelemre gyakorolt tényleges hatását. Ugyanis a Bizottság azon kötelezettsége, hogy ilyen bizonyítékot szolgáltasson, oda vezetne, hogy azok a tagállamok, melyek az EK 88. cikk (3) bekezdésében előírt tájékoztatási kötelezettség megsértésével adnak támogatásokat, előnyben részesülnének azon tagállamok kárára, melyek a támogatásról már a tervezés szakaszában tájékoztatást nyújtanak (az Elsőfokú Bíróság fent hivatkozott Vlaams Gewest kontra Bizottság ügyben hozott ítéletének 67. pontja, a fent hivatkozott CETM kontra Bizottság ügyben hozott ítéletének 103. pontja, és a T-35/99. sz., Keller és Keller Meccanica kontra Bizottság ügyben 2002. január 30-án hozott ítéletének [EBHT 2002., II-261. o.] 85. pontja).

297 Következésképpen az ötödik és hatodik jogalap jelen részét el kell utasítani, ami az indokolás állítólagos hiányosságát illeti.

298 Ami a Bizottság határozatának a jelen kérdésre vonatkozó megalapozottságát illeti, emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat szerint még egy viszonylag csekély jelentőségű támogatás is érinti a tagállamok közötti kereskedelmet, ha az ágazatban, amelyben a támogatással kedvezményezett vállalkozás működik, élénk verseny érvényesül (a Bíróság 295/85. sz., Franciaország kontra Bizottság ügyben 1987. november 11-én hozott ítéletének [EBHT 1987., 4393. o.] 24. pontja, a fent hivatkozott Olaszország kontra Bizottság ügyben 1991. március 21-én hozott ítéletének 27. pontja és a fent hivatkozott Vlaams Gewest kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 49. pontja).

299 Ezenkívül, ha az állam által vagy állami forrásból adott pénzügyi támogatás egy vállalkozás helyzetét erősíti a többi Közösségen belüli kereskedelemben részt vevő versenytárs vállalkozáshoz képest, úgy kell tekinteni, hogy utóbbiakat hátrányosan érintette a támogatás (a Bíróság 730/79. sz., Philip Morris kontra Bizottság ügyben 1980. szeptember 17-én hozott ítéletének [EBHT 1980., 2671. o.] 11. pontja, a fent hivatkozott Vlaams Gewest kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 50. pontja és a fent hivatkozott CETM kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 86. pontja).

300 Végül a támogatások, melyek célja, hogy részben vagy egészben mentesítsék a kedvezményezett vállalkozásokat a napi irányítással vagy rendes tevékenységükkel összefüggésben rendszerint felmerülő költségek alól, alapvetően érintik a versenyt (lásd a fent hivatkozott Siemens kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 48. és 77. pontját, és a fent hivatkozott Vlaams Gewest ügyben hozott ítélet 43. pontját).

301 A jelen ügyben ki kell emelni, hogy a vitatott ügylet megerősítette a WestLB helyzetét a többi versenytársához képest. Az ügylet és a WestLB nagyságát, valamint utóbbi nemzetközi piacon való kiemelkedő jelenlétét tekintve a hivatkozott ítélkezési gyakorlat fényében nyilvánvaló, hogy az alperesnek joga van arra, hogy megállapítsa, a vitatott ügylet alkalmas volt a verseny torzítására, és arra, hogy érintse a tagállamok közötti kereskedelmet.

302 Ezt a megállapítást a Land WfA WestLB-be való beolvadására vonatkozó törvényének indokolása is megerősíti, mely kijelenti, hogy a vitatott ügylet célja utóbbi "nemzeti és nemzetközi versenyképességének" megerősítése volt.

303 Az eddigiekből következik, hogy a jelen részt teljes egészében el kell utasítani.

C - Harmadik rész: az EK 87. cikk (1) bekezdésének és az EK 295. cikk megsértése, ami a piacgazdaságban működő befektető elvének alkalmazását és a megfelelő díjazás kiszámításához figyelembe vett néhány elemre vonatkozó indokolási kötelezettség megsértését illeti

304 A Németországi Szövetségi Köztársaság által támogatott felperesek a szóban forgó tőkebevitel megfelelő díjazásának kiszámításához figyelembe vett egyes elemekre vonatkozó indokolási kötelezettség megsértésére hivatkoznak, másodlagosan pedig - abban az esetben, ha az Elsőfokú Bíróság helyesnek ítélné az állami támogatás fogalmának értelmezést - vitatják a piacgazdaságban működő befektető elvének megtámadott határozat általi alkalmazását. Először kijelentik, hogy a megtámadott határozat nem veszi figyelembe a vitatott ügylet sajátosságait. Másodszor, azon saját tőkét illetően, amit a WestLB nem használhat fel kereskedelmi tevékenységének kiterjesztésére, egyrészt a tőke díjazásának adózás utáni 0,3%-os mértékben való rögzítése indokolásának a hiányára hivatkoznak, másrészt fenntartják, hogy a WestLB által kapott vagyoni előny nem érinti a tőkét. Harmadszor, a WfA WestLB kereskedelmi ügyleteinek biztosítására használandó tőkéjével kapcsolatban a felperesek egyrészt azt állítják, hogy a megfelelő díjazás kiszámítására vonatkozó néhány elem nincs megindokolva, másrészt pedig vitatják a Bizottság által kiszámított díj megalapozottságát.

1. A vitatott ügylet sajátosságai figyelembevételének hiánya

a) A felek érvei

305 A felperesek, különösen a Land azt állítják, hogy a Bizottság nyilvánvaló értékelési hibát követett el a megtámadott határozatban a magánbefektető elvének alkalmazásakor, mivel nem vette figyelembe a vitatott ügylet egyes sajátosságait.

306 Azt állítják először, hogy a befektetőt illetően a vitatott ügylet volt az egyetlen aktus, amely lehetővé tette, hogy javítsák a WfA jövedelmezőségét, és megvalósítsák az új prudenciális szabályok fényében az állami bank koncepcióját. Másodszor a WfA közérdekű feladatára tekintettel annak vagyonáért lehetetlen volt bármilyen hozamot elérni. Minthogy a vitatott ügylet következtében a Land jelentős jövedelemre tehetett szert, fenntartva a WfA vagyonára vonatkozó korlátozásokat, az ügylet ezen vagyon gazdaságilag legcélszerűbb felhasználásának minősült.

307 Harmadszor a vagyon kivonása vagy a WestLB megszűnése esetén a WfA esetlegesen megnövekedett értéke kizárólag a Landra száll vissza. Negyedszer, minthogy a WfA vagyona a belső viszonyokban másodlagos biztosíték szerepét tölti be, a WfA vagyona elleni, a biztosíték érvényesítése iránti kereset nagyon valószínűtlen, még a WestLB valószerűtlennek tűnő vesztesége esetén is. Ötödször, az ügylet által okozott évi 30 millió német márkát kitevő szinergikus hatások a várt hozam részei.

308 Hatodszor, a felperesek megjegyzik, hogy a WfA vagyona nem azonnali fizetőképességet biztosító tőke, hanem annak meghatározott rendeltetése van, amelyet a vitatott ügylet nem változtatott meg, és amely csökkenti annak értékét. E tekintetben kijelentik, hogy a Bizottság tévesen értékelte a WfA vagyona azonnali fizetőképességet biztosító jellegének hiányához kapcsolódó hátrányokat. A felperesek úgy vélik, hogy a megfelelő díjazás kiszámításához kizárólag a befektető nézőpontja releváns. Következésképpen, ellentétben a Bizottságnak a megtámadott határozatban foglalt állításával (lásd a fenti 45. pontot), a WestLB refinanszírozási költségeinek adóból történő levonása nem releváns e számítás tekintetében, és a refinanszírozás 8,26%-os mértékét teljes egészében ki kell vonni az azonnali fizetőképességet biztosító sajáttőke-hozamából. Ezenkívül a társasági adót érintő megtakarítás adózási szempontból semleges, mivel a befektetőnél a vagyon csökkenését vonja maga után, amely a vitatott ügylet idején Németországban hatályos törvények szerint a társasági adózáshoz kapcsolódó beszámítási eljárásból következik. Az azonnali fizetőképességet biztosító vagyonelemek átruházásának hiányában ugyanis a Land által vállalt kockázat jelentősen csökkent, ennek a megfelelő díjazás Bizottság általi további csökkentését kellett volna eredményeznie.

309 Ezzel szemben a BdB által támogatott Bizottság úgy véli, hogy helyesen vette figyelembe a vitatott ügylet sajátosságait, és kifejti, hogy ezek miért nem vezettek a megtámadott határozatban foglalttól eltérő értékeléshez. Először is úgy véli, hogy figyelembe vette a Land eredeti helyzetét mint befektetőét, ugyanakkor hangsúlyozza, hogy ezt a helyzetet másként értékeli, mint a felperesek. Másodszor vitatja a felpereseknek a WfA közérdekű feladatával kapcsolatos érveinek relevanciáját, kijelentve különösen, hogy a felperesek összemossák az állam - mint vállalkozó és mint a szuverenitás birtokosa - szerepét.

310 Harmadszor a Bizottság előadja, hogy a Landnak a vitatott ügylet díjazásához való elsőbbségi joga inkább annak a szükségszerű következménye, hogy a Land a vagyon átruházása folytán nem kapott szélesebb tulajdonosi jogokat. Negyedszer vitatja annak az érvnek a relevanciáját, amely szerint a WfA vagyona csak másodlagos biztosíték a belső kapcsolatokban, kijelentve, hogy az ügyletet megelőzően rendelkezésre álló biztosíték 5,1 milliárd német márka volt, és hogy a WfA vagyonát a WestLB mérlege szerint 5,9 milliárd német márkára értékelték, amelyből 4 milliárdot ismert el a Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen. Ötödször, úgy véli, hogy a szinergikus hatásokat nem lehet a WfA tőkéje díjazása részének tekinteni, mivel azok a WestLB számára nem járnak semmilyen költséggel.

311 Hatodszor, ami a WfA vagyonának különös jellegét illeti, különösen azt állítja, hogy az a tény, hogy a WfA tőkéjét saját alaptőkeként fogadták el, mutatja, hogy az valóban hozzáférhető a WestLB számára esetleges veszteségeinek fedezetére. Ez a tőke tehát versenyelőnyt jelent a WestLB számára a pénzügyi szolgáltatások piacán.

312 Ebben a vonatkozásban a Bizottság azt is fenntartja, hogy a megfelelő díjazás kiszámításakor megfelelően figyelembe vette a tőke azonnali fizetőképességet biztosító jellege hiányához kapcsolódó hátrányos következményt. Állítja továbbá, hogy a megfelelő díjazásnak a piacgazdaságban működő befektető elvének alkalmazása alapján való kiszámításánál az a döntő, ahogyan a kedvezményezett megítéli a neki juttatott konkrét előnyt. Így egyedül a refinanszírozás nettó költségeit, nevezetesen azokat az összegeket, amelyeket nem ellensúlyoz alacsonyabb adóösszeg, kell figyelembe venni az átruházott tőke sajátosságaira tekintettel felmerülő többletköltségként. Ezen túlmenően a Bizottság emlékeztet arra, hogy úgy véli, a beszámítási eljáráshoz szükségszerűen kapcsolódó adójóváírás nem játszik semmilyen szerepet a megfelelő díjazás kiszámításában. Azt állítja továbbá, hogy a Land csökkent kockázatára való hivatkozással történő további csökkentés nem megalapozott.

b) Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

313 Ami a felperesek első és második érvét illeti, előzetesen hangsúlyozni kell, hogy a magánbefektető elvének alkalmazásakor nem elegendő összehasonlítani a Land által a vitatott ügylet keretében megszerzett hozamot azzal, amelyet az ügylet előtt a WfA vagyonáért kapott. Az ugyanis tény, hogy a WfA azon vagyona, ami kizárólag lakásépítés ösztönzésére szolgált, nem a magánbefektető logikája szerint működött. Ugyanakkor a Land által a vitatott ügylet során megszerzett hozamot azzal a hozammal kell összehasonlítani, amelyet egy olyan feltételezett magánbefektető kért volna ezért az ügyletért, aki a lehetőségekhez képest ugyanabban a helyzetben van, mint a Land (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott DM Transport ügyben hozott ítélet 25. pontját).

314 Márpedig hangsúlyozni kell, hogy általában a magánbefektető nem elégszik meg azzal, hogy egy befektetés nem okoz számára veszteséget, vagy csak korlátozott nyereséggel jár. Ugyanis a befektetése hozamának ésszerű maximalizálására fog törekedni, tekintettel az aktuális körülményekre és a rövid, közép- és hosszú távú érdekeinek kielégítésére, beleértve ebbe azt az esetet is, amikor olyan társaság részvénytőkéjébe fektet be, amelyben már rendelkezik részesedéssel.

315 Ennek megfelelően, ami a Land mint befektető helyzetét illeti, az a tény, hogy a vitatott ügylet a Land számára ésszerű, nem mentesíti a közösségi jognak az állami támogatásokat érintő szabályai alól. Ez a tény nem teszi szükségtelenné annak megvizsgálását, hogy az ügylet megerősíti-e a WestLB helyzetét olyan előny biztosításával, amelyhez rendes piaci feltételek között nem jutott volna hozzá.

316 Ugyanez az észrevétel megáll a felperesek által másodlagosan kifejtett érv vonatkozásában is, amely szerint az ügylet a WfA vagyona gazdaságilag legcélszerűbb felhasználásának minősült. Másfelől az Elsőfokú Bíróság úgy ítéli meg, hogy a Bizottság nem követett el nyilvánvaló értékelési hibát, amikor nem vette figyelembe a vitatott ügyletért egy magánbefektető által várt díjazás kiszámításakor azt a nyereséget, amelyekben a Land részesül a WestLB forgalmának növekedéséből. Ebben a tekintetben hangsúlyozni kell, hogy a felperesek nem állították, hogy ez a növekedés meghaladta azt a növekedést, amelyet más banki vállalkozások hasonló körülmények között a szóban forgó időszakban elkönyveltek. Ennek bemutatása hiányában nem ítélhető meg, hogy a Land számára a WestLB forgalmának növekedéséből származó nyereség a vitatott ügylet különleges következménye lenne, aminek következtében azokat figyelembe kell venni egy magánbefektető által a vitatott ügyletért várt ellenszolgáltatás kiszámításakor. Mindenesetre meg kell jegyezni, hogy az állítólagos növekedés a WestLB más üzlettársai számára is nyereséggel járt, anélkül, hogy ahhoz azok hozzájárultak volna, ami szintén nincs összhangban egy a piacgazdaságban működő befektető magatartásával.

317 Végül, ami a Landnak az adóbevételek növekedésére alapított érvét illeti, hangsúlyozni kell, hogy a Land mint közjogi szerv és mint vállalkozó helyzete nem keverendők össze. Márpedig az adóbevételek növekedése teljesen irreleváns lenne egy magánbefektető vonatkozásában.

318 Ami a harmadik érvet illeti, amely szerint a vagyonnak a WestLB-ből való kivonása vagy a WestLB feloszlása esetén a WfA vagyona, annak esetleges növekményével együtt kizárólag a Landra szállna vissza, meg kell jegyezni, hogy egyfelől ez az értéknövekedés bizonytalan, és hogy az érv olyan feltételezésen alapul, amely nemkívánatos a felperesek számára, és amely ellentétes a vitatott ügylet céljaival. Egy ilyen érv ugyanis azt feltételezi, hogy a WestLB megszűnik, vagy hogy a WfA vagyonát kivonják a WestLB vagyonából. A vitatott ügylet, amelynek eredményeképpen a WfA beolvadt a WestLB-be, mindkét esetben semmissé válik. Másfelől az a tény, hogy a WfA esetlegesen megnövekedett értéke szétválás esetén a Landra visszaszáll, semmivel sem csökkenti azt a torzító hatást, amelyet a vitatott ügylet időközben a versenyre gyakorolhat, valamint nem zárja ki annak lehetőségét sem, hogy ez az ügylet a Land által a WestLB-nek nyújtott olyan gazdasági előnynek minősülhet, amelyhez az utóbbi rendes piaci körülmények között nem jutott volna hozzá.

319 Ami a felperesek azzal kapcsolatos negyedik érvét illeti, hogy a WfA vagyona másodlagos biztosítékul szolgál a WestLB részvényesei számára a belső viszonyokban, ezt sem lehet azonban úgy tekinteni, hogy a Bizottság nyilvánaló értékelési hibát követett volna el, amikor úgy vélte, hogy ez a tény nem igazolja a vitatott ügyletért követelt díjazás csökkentését. Meg kell ugyanis állapítani, hogy először is ez a biztosíték csak az egyes részvényesek közötti viszonyokban létezik. Ezzel ellentétben, a külső kapcsolatokat illetően a WfA vagyona semmilyen védelemben nem részesül a WestLB és hitelezői viszonyában. Ezenkívül még a belső viszonyok tekintetében is a WfA betétjének a WestLB összes saját tőkéjéhez viszonyított mértéke, vagyis az 5,9 milliárd német márka a 11 milliárd német márkához viszonyítva, amely a WestLB vitatott ügyletet követő saját tőkéjének teljes összege, tehát megközelítően a teljes összeg 53,63%-a, jelentősen mérsékli a vitatott ügylet során teljesített hozzájárulásra vonatkozó állítólagosan gyenge garanciakockázat jelentőségét.

320 A várt hozam kiszámításakor állítólagosan figyelembe veendő szinergikus hatások létezésére alapított ötödik érvet illetően emlékeztetni kell arra, hogy amint azt a fenti 314. pont hangsúlyozza, egy magánbefektető általában nem elégszik meg annyival, hogy elkerülje a veszteségeket, vagy korlátozott nyereséget könyveljen el befektetése vonatkozásában, hanem vagyona hozamának maximalizálására törekszik a fennálló körülményeknek és a saját érdekeinek megfelelően. Mindenekelőtt jelezni kell, hogy ezek a szinergikus hatások semmiképpen sem jelentenek költséget vagy hátrányt a WestLB számára, amelyekért utóbbinak ellenszolgáltatást kellene kapnia a bevitt tőkénél kisebb díjazás formájában. Márpedig elfogadható, hogy a Land helyében egy magánbefektető nem fogadna el a befektetésénél kisebb díjazást egy olyan közvetett előnyért, amelyhez ez utóbbi ennek révén jutna, de amely nem jelentene semmilyen hátrányt a WestLB számára. Ezenkívül, ha a WestLB-nek a Landdal megkötött vitatott ügylet helyett egy olyan magánbefektetőtől kellett volna finanszírozáshoz jutnia, aki nem részesülhet ezen szinergikus hatásokból, ugyancsak meg kellett volna fizetnie a piaci viszonyok között járó díjazást. E körülmények között nem lehet megítélni, hogy a Bizottság nyilvánvaló értékelési hibát követett el annak megállapításával, hogy az esetleges, a Land számára közvetetten előnyös szinergikus hatások ez utóbbi számára a vitatott ügyletből származó olyan hozzáadott előnynek minősülnek, ami nem indokolja az állami támogatás Bizottság által megállapított összegének csökkentését.

321 A hatodik érvet illetően, amely a WfA WestLB-be bevitt betétje korlátozott jellegének figyelembevételére vonatkozik, az Elsőfokú Bíróság emlékeztet arra, hogy a szóban forgó kérdés az, hogy a vitatott ügyletért járó megfelelő díjazás kiszámításában pontosan mi a jelentősége annak, hogy a WfA tőkéje nem rendelkezik azonnali fizetőképességet biztosító jelleggel. Még pontosabban a felek abban a kérdésben vannak ellentétes állásponton, hogy figyelembe kell-e venni, vagy sem, azt a tényt, hogy a WestLB refinanszírozási költségei működési kiadásként csökkentik az adóalapját, és ennek következtében az általa megfizetendő társasági adó összegét.

322 Márpedig emlékeztetni kell arra, hogy az EK 87. cikk (1) bekezdésének célja annak elkerülése, hogy a tagállamok közötti kereskedelmet érintsék azok az állami szervek által nyújtott előnyök, amelyek bizonyos vállalkozásoknak vagy bizonyos áruk termelésének előnyben részesítése által különböző módokon torzítják a versenyt, vagy azzal fenyegetnek.

323 Annak meghatározása érdekében, hogy az állami szerveknek egy vállalkozás tőkéjébe való befektetése állami támogatási jelleggel rendelkezik-e, azt kell értékelni, hogy hasonló körülmények között egy rendes piacgazdasági körülmények között működő befektető, amelynek mérete összehasonlítható a közszférában működő szervezetekével, a szóban forgó tőke-hozzájárulás mellett döntött volna-e. Különösen releváns az a kérdés, hogy egy magánbefektető ugyanezen feltételekkel hajtotta volna-e végre a szóban forgó ügyletet, illetve ellentétesen megfogalmazva, annak vizsgálata, milyen körülmények között tudta volna azt végrehajtani (lásd a fenti 245. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).

324 A jelen ügyben a fenti 313. pontban kifejtett érveléssel összhangban azt kell megállapítani, hogy mi az a hozam, amelyet egy olyan hipotetikus magánbefektető követelt volna a vitatott ügyletért, aki a lehetőségekhez képest ugyanolyan helyzetben van, mint a Land.

325 A fenti 180., 207. és 243. pontban említettek szerint a végső cél annak megállapítása, hogy a kedvezményezett vállalkozás jut-e olyan gazdasági előnyhöz, amelyet rendes piaci körülmények között nem kapott volna meg.

326 Ebben a tekintetben, ellentétben azzal, amit a felperesek állítanak, nem lehet a WestLB refinanszírozási költségeinek adóból való levonhatóságával szemben azzal érvelni, hogy a megfelelő díjazás kiszámításához egyedül a befektető szempontja releváns.

327 Az állami támogatásokra vonatkozó közösségi jog alkalmazásában ugyanis nem lehet úgy vélni, hogy azt a szellemi tevékenységet, amely annak ellenőrzéséből áll, hogy valamely műveletre a piacgazdaság rendes feltételei mellett került-e sor, szükségképpen egyetlen befektetőre, illetve a befektetés egyetlen kedvezményezett vállalkozására hivatkozással kellene végezni, mivel a piacgazdaságot épp a különböző gazdasági szereplők közötti kapcsolat jellemzi.

328 Így a rendes piacgazdasági körülmények között folytatott tárgyalások során a Land helyzetében levő magánbefektető számára lehetetlen lett volna elvonatkoztatni a WfA tőkéje azonnali fizetőképességet biztosító jellegének hiányától. Egy ilyen befektetőnek figyelembe kellett volna vennie a WestLB szempontjait, valamint azt a tényt, hogy ez utóbbi számára a WfA tőkéje csak korlátozott használhatósággal jár. E tőke vonatkozásában ugyanis nem követelhetett volna az azonnali fizetőképességet biztosító tőkéhez hasonló díjazást.

329 Ugyanígy, különösen egy, a vitatott ügylethez hasonló ügylet esetében, amely jelentős tőkét érintett, indokolt azt gondolni, hogy egy magánbefektető figyelembe vette volna a WfA tőkéje azonnali fizetőképességet biztosító jellegének hiányából a WestLB-re háruló tényleges költségeket, és következésképpen az ebből származó refinanszírozási költségek adóból való részleges levonhatóságát.

330 Ezenkívül, ami azt az érvet illeti, amely szerint a társasági adót érintő megtakarítás adózási szempontból általánosságban semleges, mivel a befektetőnél a beszámításból származó adójóváírás csökkenését vonja maga után, meg kell jegyezni, hogy mint azt az alábbiak bizonyítják (lásd a 388-393. pontot), a vitatott ügylet idején Németországban hatályos, a társasági adózáshoz kapcsolódó beszámítási eljárásnak a Bizottság általi figyelmen kívül hagyása nem kérdőjelezi meg a jelen ügyben a megfelelő díjazás kiszámításának jogszerűségét.

331 Következésképpen azt kell megállapítani, hogy a megtámadott határozat tekintetében nem követtek el nyilvánvaló értékelési hibát azzal, hogy a Bizottság a vitatott ügyletért járó megfelelő díjazás kiszámításához releváns összes tényező felmérésekor úgy vélte, hogy a WfA tőkéje azonnali fizetőképességet biztosító jellegének hiányát az azzal összefüggő nettó refinanszírozási költségek, és ennélfogva azon tény függvényében kell figyelembe venni, hogy a refinanszírozási költségek csökkentik a WestLB által megfizetendő társasági adót. Következésképpen a felperesek hatodik érvét el kell utasítani.

332 Végül meg kell még vizsgálni a felperesek által az átlagos hozam alkalmazása vitatásának keretében előadott érvet, tudniillik azt, hogy a Bizottság nem vette figyelembe a tényt, hogy a magánbefektetők a tőkéjük hozamának optimalizálásától eltérő célokat is követhetnek, például a tulajdonosi minőség által kiváltott hatás miatt (lásd a fenti 216., 222. és 226. pontot).

333 E tekintetben meg kell állapítani, hogy a felperesek egyrészt arra az általános kijelentésre szorítkoztak, hogy a magánbefektetők a befektetésük hozamának optimalizálásától eltérő célokat is követhetnek, másrészt pedig, hogy a jelen esetben ezt a megfontolást a Land tekintetében is alkalmazni kellene.

334 Mindazonáltal nem fejtik ki, hogy ez a megfontolás konkrétan milyen mértékben kérdőjelezi meg a megtámadott határozat jogszerűségét. Különösen azt nem fejtik ki, hogy ez miért, és pontosan milyen mértékben indokolja a Bizottság által kiszámított állami támogatás mértékének csökkentését arra a hozamra tekintettel, amit a Land a magánbefektető elvével összhangban a WfA tőkéje után remélhet. Következésképpen meg kell állapítani, hogy a felperesek a jelen esetben nem alapozták meg ennek a megfontolásnak a relevanciáját, tehát jogszerűen nem róhatják fel a Bizottságnak, hogy nem vette azt figyelembe.

335 Ezenkívül különösen a tulajdonosi minőség által kiváltott hatással kapcsolatban emlékeztetni kell arra, hogy amint az a fenti 314. pontból is kitűnik, egy magánbefektető általában nem elégszik meg azzal, hogy elkerülje a veszteségeket, vagy hogy befektetésével korlátozott hozamot érjen el, hanem vagyona hozamának maximalizálására törekszik a körülményeknek és érdekeinek megfelelően, beleértve azt az esetet is, amikor olyan vállalkozásba fektet be, amelynek részvénytőkéjében már rendelkezik részesedéssel.

336 Másfelől annak vonatkozásában, hogy a Bizottság figyelembe vette-e a vitatott ügylet valamennyi releváns elemét és azok összefüggéseit, azt is ki kell emelni, hogy - amint az a fenti 197. pontból is kitűnik - a felperesek nem hivatkoztak arra a körülményre, hogy a megtámadott határozat jogellenes lenne annál a ténynél fogva, hogy a WestLB versenyjogi szabályok alkalmazása alóli mentesítése érdekében az EK 86. cikk (2) bekezdésében foglalt feltételek a jelen ügyben teljesültek.

337 Az előbbiekből következően a Bizottság vitatott ügylet sajátosságaival kapcsolatos megfontolásának vizsgálata nem mutatott ki nyilvánvaló értékelési hibát. Mindezek alapján a megtámadott határozat jogellenességére alapított kifogást e tekintetben el kell utasítani.

2. Megfelelő díjazás a WfA 3,4 milliárd német márkás vagyonáért, amely nem szolgálhat a WestLB saját ügyleteinek biztosítására

a) A felek érvei

338 A Land előadja, hogy a megtámadott határozat nem megfelelően indokolta a megfelelő díjazásnak a WestLB által fel nem használható, a hitelügyletek biztosítására szolgáló saját tőke adózás utáni 0,3%-ában történő megállapítását. Nem érthető, hogy a Bizottság miért vesz figyelembe bizonyos tényezőket - különösen a szóban forgó összeg mértékét, és azt a körülményt, hogy a WfA különleges tartalékai korlátlan időre állnak a WestLB rendelkezésére -, valamint hogy ezeket a tényezőket hogyan vették figyelembe a megfelelő díjazás megállapított mértékének kiszámításakor.

339 Ezenkívül a felperesek vitatják a megtámadott határozat megalapozottságát e tekintetben. Fenntartják, hogy a WestLB által a tevékenységei bővítésére fel nem használható 3,4 milliárd német márkáért semmilyen díjazást nem kell fizetni. Úgy vélik, hogy a hozzájárulásnak ez a része nem jár gazdasági előnnyel a bank számára, tekintve, hogy ebből az összegből 1,5 milliárd német márka szavatolótőkének minősül, amely a WfA, és nem a WestLB ügyleteit biztosítja, és hogy a maradékot, azaz az 1,9 milliárd német márkát sem veszik figyelembe a bank hitelezői, akik számára csak annak hosszú távú besorolása fontos, amelyet a vitatott ügylet nem változtatott meg.

340 Az alperes emlékeztet arra, hogy a megtámadott határozat 221. pontjában megfelelően kifejtette, hogyan jutott el az adózás utáni 0,3%-os mértékhez a WestLB által fel nem használható tőke megfelelő díjazásának kiszámításakor. Jelzi, hogy a 0,3%-os mértéket, amelyet a német kormány a hivatalos vizsgálati eljárás során a WestLB számára megfelelő garanciavállalás után járó díjként jelölt meg, a tőke sajátosságainak figyelembevétele miatt, azaz a tőke nagyságára, és az időbeli korlátok nélküli rendelkezésre állására tekintettel növelte meg, majd ezt követően csökkentette az adózás utáni értékre.

341 Ezenkívül a Bizottság úgy véli, hogy a 3,4 milliárd német márkás összeg, amely nem szolgálhatott a WestLB saját ügyleteinek biztosítására, ez utóbbi számára gazdasági haszonnal bír, mivel a WestLB mérlegében kiegészítő saját tőkeként van feltüntetve, és növeli hitelességét, azáltal hogy kiegészítő biztosítékként szolgál a hitelezők számára. Ezen túlmenően vitatja a bank besorolásának jelentőségét. Mindezek alapján úgy véli, hogy a szóban forgó összeget is figyelembe kell venni a WfA beolvadása megfelelő díjazásának kiszámítása során.

b) Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

342 Ami a megtámadott határozat indokolását illeti, ezzel a ponttal kapcsolatban először meg kell jegyezni, hogy a megtámadott határozat 220. pontjában a Bizottság utal arra, hogy a szóban forgó tőkének anyagi értéke van a WestLB számára, hogy annak gazdasági funkciója egy biztosítékhoz vagy garanciához hasonló, valamint hogy ilyen kockázat vállalásáért egy magánbefektető megfelelő díjazást követelne.

343 Másodszor, ami a díjazás 0,3%-os mértékét illeti, elegendő megállapítani, hogy ahogy azt a Bizottság a megtámadott határozat 221. pontjában jelzi, és amint azt a felperesek a tárgyaláson megerősítették, ezt a mértéket a német kormány jelölte meg olyan garanciavállalásért járó díjként, amely megfelel egy a WestLB-hez hasonló banknak.

344 Ezek alapján arra kell következtetni, hogy a megtámadott határozat egyrészt világosan kifejtette azokat az okokat, melyek alapján a Bizottság úgy vélte, hogy a tőkéért járó díjazás igazolt, másfelől pedig felsorolta azokat a tényezőket, amelyek lehetővé teszik a felperesek és a közösségi bíróság számára, hogy megértsék a Bizottság szóban forgó tőke kiszámítására vonatkozó választásának indokait. Ennélfogva a felperesek indokolás hiányára alapított kifogását e tekintetben el kell utasítani.

345 Ami e választás megalapozottságát illeti, meg kell állapítani, hogy amennyiben a szóban forgó tőke a WestLB számára előnyt jelentett azzal, hogy növelte fizetőképességét, úgy indokolt annak megállapítása, hogy egy magánbefektető díjazást követelt volna ezért a tőkéért. Ami a Bizottság által alkalmazott mértéket illeti, elegendő azt megismételni, hogy ezt a Németországi Szövetségi Köztársaság jelölte meg, és hogy e tekintetben nincs jelentősége annak, hogy a Bizottság úgy találta célszerűnek, hogy ennek megállapításához egymást követően egy emelést, majd csökkentést alkalmazott. Másfelől a felperesek hivatkoznak arra a tényre, hogy a WestLB-nek semmilyen ellenszolgáltatást nem kellett fizetnie a szóban forgó tőkéért, de nem fejtik ki, hogy a Bizottság által végül megállapított, az ezért a tőkéért járó megfelelő díjazásnak miért kellene eltérőnek lennie.

346 E feltételek mellett nem lehet úgy tekinteni, hogy a Bizottság határozata nyilvánvaló értékelési hibában szenved a WfA azon 3,4 milliárd német márkás vagyonáért járó kiszámított díjazás tekintetében, amely nem szolgálhat a WestLB saját ügyleteinek biztosítására. Következésképpen a megtámadott határozat jogellenességére alapított kifogást e tekintetben el kell utasítani.

3. A WfA vagyonának azon 2,5 milliárd német márkás részéért járó megfelelő díjazás, amely a WestLB saját ügyleteinek biztosítására szolgálhat

347 A Németországi Szövetségi Köztársaság által támogatott felperesek előadják, hogy először is ezt a díjazást a WfA vagyona speciális kockázati profiljának figyelembe vételével kell kiszámítani, amely hasonló a saját tőkéhez kapcsolódó hibrid eszközökhöz. Másodszor úgy vélik, hogy nem volt szükség a Land WestLB részvénytőkéjében való részesedésének növelésére ahhoz, hogy a vitatott ügylet ne minősüljön állami támogatásnak. Harmadszor előadják, hogy a Bizottság által a WfA vagyonának ezen összegéért megkövetelt végső, 9,3%-os hozam annak egyes tényezőit illetően nem indokolt, és több tekintetben megalapozatlan.

a) A WfA vagyona átruházásának a saját tőkéhez kapcsolódó eszközökkel való összehasonlíthatósága

A felek érvei

348 A WestLB kijelenti, hogy a WfA vagyonának kockázati profilja nem a részvénytőkéhez hasonló, hanem olyan saját tőkéhez kapcsolódó hibrid eszközökhöz, mint a passzív részesedések, a perpetual preferred shares (határozatlan időre szóló elsőbbségi részvények) és a részesedések. Ennek megfelelően a vitatott ügyletért járó megfelelő díjazást nem a WfA beolvadásának a társasági tőke emelésével, hanem ezekkel a saját tőkéhez kapcsolódó hibrid eszközökkel, és az azokért fizetett díjazásokkal kell összehasonlítani, amelyek értéke (9,3 és 10,3% között) eltér attól, amit a Bizottság a megtámadott határozatban alaphozamként megjelölt (12%). Ezen túlmenően a WestLB vitatja a Bizottság által a megtámadott határozatban e tekintetben tett észrevételei megalapozottságát.

349 A BdB által támogatott Bizottság vitatja ezt az érvet, és előadja, hogy a WfA vagyonának sajátosságai miatt a saját tőkéhez kapcsolódó hibrid eszközökkel való összehasonlítás nem megfelelő alap a vitatott ügylet megfelelő díjazásának kiszámításához. Kifejti, hogy a WfA vagyona számos különbséget mutat a WestLB által említett valamennyi összehasonlítandó eszközhöz képest.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

350 A Bizottságnak a WfA vagyonának szóban forgó részéért járó megfelelő díjazás mértékének meghatározásához használt összehasonlítandó tényezőkre vonatkozó választása nem minősíthető nyilvánvalóan tévesnek. A Bizottság ugyanis a megtámadott határozat (193)-(201) preambulumbekezdésében kifejti, miért véli úgy, hogy a hibrid eszközök és a vitatott ügylet közötti különbségek miatt ezek összehasonlításának csak korlátozott értéke van. Különösen arra a tényre hívta fel a figyelmet, hogy a felperesek által hivatkozott hibrid eszközök általában csak kis részét alkotják egy bank saját tőkéjének, ellentétben a WfA vagyonával, amely a WestLB saját alaptőkéjének majdnem felét teszi ki.

351 E feltételek mellett, amennyiben a WfA vagyonának hibrid eszközökkel való összehasonlítása bizonyos mértékig gazdaságilag összetett területet érint, amelynek vonatkozásában a Bizottság széles mérlegelési jogkörrel rendelkezik, meg kell állapítani, hogy az aktus bírósági felülvizsgálatának korlátaira tekintettel a megtámadott határozat felülvizsgálata e tekintetben nem tárt fel olyan nyilvánvaló értékelési hibát, amely alkalmas arra, hogy kétségbe vonja annak jogszerűségét.

b) A Land WestLB-ben való részesedése növelésének szükségessége

A felek érvei

352 A WestLB állítja, hogy ahhoz, hogy a vitatott ügylet ne minősüljön állami támogatásnak, nem volt szükség a Land részesedésének a WestLB részvénytőkéjében való növelésére, mivel a Land megfelelő díjazást kap a WfA vagyonáért.

353 A Bizottság elvben egyetért a WestLB állításával és kifejti, hogy a megtámadott határozat (182) és (184) preambulumbekezdésében egyszerűen csak azt mondta ki, hogy a Land részesedésének ilyen növelése a WestLB tőkéjében az egyik eszköz lett volna ahhoz, hogy a szóban forgó tőke-hozzájárulásért megfelelő hozamot lehessen kapni, amelynek hiányában a Landnak más módon kellett megfelelő díjazást kapnia.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

354 Meg kell állapítani, hogy a felperesek ezen érve tárgytalan. A felperes és a Bizottság ugyanis egyetértenek abban, hogy ahhoz, hogy a vitatott ügylet ne minősüljön állami támogatásnak, nem lett volna szükséges növelni a Land részesedését a WestLB részvénytőkéjében, ha a Land a WfA vagyonáért megfelelő díjazást kapott volna. Ezek alapján annak megállapítása marad hátra, hogy a Bizottság követett-e el nyilvánvaló értékelési hibát annak megítélésében, hogy a vitatott ügyletből származó díjazás nem volt megfelelő abban az összefüggésben, hogy a Land nem növelte részesedését a WestLB részvénytőkéjében.

c) A 9,3%-os mértékű végső hozamról

355 A felperesek előadják, hogy a Bizottság által a vitatott ügylet megfelelő díjazásaként megkövetelt 9,3%-os végső hozam egyes elemeit illetően indokolatlan, és több tekintetben is megalapozatlan.

356 Először is a felperesek az adózás utáni alaphozam mértékének 12%-ban való, a végső megfelelő díjazás kiszámítása céljából történő rögzítését (a továbbiakban: alaphozam mértéke) illetően az indokolás hiányára hivatkoznak, és azt állítják, hogy ez a mérték téves. Másodszor fenntartják, hogy a végső megfelelő ellenszolgáltatás kiszámítása során a Bizottság által végrehajtott, a kockázatvállalás miatti 1,5%-os növelés nincs megindokolva, és fenntartják, hogy ez a növelés indokolatlan.

i. Az alaphozam 12%-os mértékéről

A felek érvei

357 A felperesek azt állítják, hogy a megtámadott határozatból nem derülnek ki az alaphozam adózás utáni 12%-os mértékben való megállapításának alapjául szolgáló feltételek. Fenntartják továbbá, hogy a Bizottság megalapozottan nem követelhetett ilyen mértéket.

358 Először, ami a Bizottság által használt alaphozam típusát illeti, a felperesek hangsúlyozzák, hogy a megtámadott határozat kétértelmű abban a tekintetben, hogy tudniillik a megjelölt mérték a saját tőke hozamának (Return on Equity, a továbbiakban: RoE) felel-e meg, vagy a befektetés hozamának (Return on Investment, a továbbiakban: RoI), amelyek különbözőek. Úgy vélik továbbá, hogy a megtámadott határozatból nem derül ki, hogy a Bizottság miért az adózás utáni várt hozammal számol. A Land hozzáteszi, hogy bár a Bizottság ellenkérelmében végül pontosította, hogy egy befektető által várt hozam csak a vállalkozás által megfizetett "adózás utáni", de a befektető által megfizetendő "adózás előtti" hozam lehet, ez már nem következik egyértelműen a megtámadott határozatból.

359 Ebben a tekintetben a felperesek vitatják annak az értelmezésnek a relevanciáját, amelyet a Bizottság ellenkérelmében a megtámadott határozatról ad. A WestLB hozzáteszi továbbá, hogy az a tény, hogy a Bizottság határozatában valóban az adózás utáni hozamra alapoz, kiderül a megtámadott határozat egyik tervezetéből is, és kéri az Elsőfokú Bíróságot, hogy kötelezze a Bizottságot a megtámadott határozat valamennyi változatának bemutatására.

360 Másodszor, a Németországi Szövetségi Köztársaság által támogatott felperesek kijelentik, hogy a Bizottságnak figyelembe kellett vennie a vitatott ügylet idején Németországban hatályos törvények szerint a társasági adózáshoz kapcsolódó beszámítási eljárásból adódó adójóváírás fennállását. Azt állítják, hogy a Bizottság tévesen azonosítja a befektető által megfizetendő adók előtti hozamot a vállalkozás által megfizetett adózás utáni hozammal. Fenntartják, hogy mivel ez az azonosítás nem veszi figyelembe az érdekeltekre alkalmazandó adózási rendszer rájuk gyakorolt következményeit, a hozamok Bizottság általi összehasonlításának eredménye a felperesekre hátrányos módon eltorzult, ami torzítja a piacgazdaságban működő befektető elvének alkalmazását a jelen ügyben.

361 Megjegyzik, hogy ellentétben más befektetőkkel, amikor a Land az osztalék után adót fizet, nem jogosult adójóváírást érvényesíteni annak érdekében, hogy csökkentse a jövedelemadóból származó adótartozását azzal az összeggel, amelyet a nyereség után az a vállalkozás már megfizetett, amelytől a Land osztalékot kap. E beszámítási eljárás következtében a vállalkozás által megfizetett adók utáni RoE mindig különbözik a befektető által fizetendő adók előtti RoI-tól, legalább a társasági adóhoz kapcsolódó adójóváírás összegével.

362 A felperesek arra a következtetésre jutnak, hogy a hozamok összehasonlíthatóságának biztosítása érdekében a befektetők számára, akik nem érvényesíthetnek adójóváírást, fiktív jóváírást kell beszámítani. Így a WestLB szerint az alaphozam mértékének 12%-ban való rögzítése során a Bizottságnak figyelembe kellett volna vennie egy fiktív 5,5%-os adójóváírást mint a Land jövedelmének részét. Vagylagosan 12-ről 6,45-%-ra csökkenthette volna az adózás előtti RoI-t. A Land véleménye szerint legfeljebb 6,48%-nyi kiosztható osztalék követelhető a WestLB-től.

363 Ami a BdB és az alperes azon érvét illeti, hogy a beszámítási eljárás nem vonatkozik a WfA tőkéjéért megállapított díjazásra, a felperesek fenntartják, hogy ebben a vonatkozásban tett észrevételeik lényege a Bizottság által alkalmazott megközelítés szembesítése a piacgazdaságban működő magánbefektető adózási helyzetével, amelyet ez az intézmény modellként használ.

364 Harmadszor a felperesek azt állítják, hogy hiányos az alperes által alkalmazott, alaphozam mértéke megállapítására vonatkozó indokolása.

365 E tekintetben a felperesek vitatják a megtámadott határozat (209) preambulumbekezdésében megállapított elemek relevanciáját, és megjegyzik különösen, hogy a Franciaország által a Credit Lyonnais cégcsoportnak nyújtott támogatásokról szóló, 1998. május 20-i 98/490/EK bizottsági határozatra (HL 1998. L 221., 28. o.) való egyszerű hivatkozás a két ügy közötti hasonlóságokra vonatkozó bármiféle magyarázat nélkül nem tekinthető megfelelő indokolásnak.

366 A Land fenntartja, hogy a megtámadott határozat indokolásának hiányossága annál is nyilvánvalóbb, mivel a Bizottság ebben a határozatban nyilvánvalóan először kizárólag a jövőben várt hozamra alapoz, tehát minimális hozamot vár el. Nem veszi alapul például az összehasonlítható vállalkozások által kínált olyan hozamokat, amelyeket ténylegesen az érintett tagállam gazdaságilag összehasonlítható ágazatában értek el. Márpedig a várt hozamok kiszámításához alkalmazott előrejelzések és döntő paraméterek ebben a vonatkozásban nem derülnek ki a megtámadott határozatból. Ezenkívül a Bizottság észrevételeire válaszul a Land rámutat arra, hogy annak ellenére, hogy a megtámadott határozatnak az alperes által hivatkozott részei valóban kifejtik, hogy utóbbi véleménye szerint egy befektető döntéseit főleg a várt hozam irányítja, ezek a részek nem tartalmazzák azokat az előrejelzéseket és paramétereket, amelyeket egy befektető ebből a célból figyelembe venne.

367 A WestLB hozzáteszi, hogy a Bizottság nem foglalkozott azzal a kérdéssel, hogy melyik az a szóban forgó piac vagy az "érintett ágazat", amelyen belül el kell érni az átlagos hozamot, amelyre a határozatát alapozta, ez a kérdés pedig alapvető a támogatások jogára vonatkozó eljárásban egy adott gazdasági ágon belül elérhető átlagos hozam meghatározásához.

368 A Land kijelenti továbbá, hogy azzal kapcsolatban, hogy az elemzés egyes lényeges érveit és a Németországi Szövetségi Köztársaság által az alaphozam mértékével kapcsolatosan előadott adatokat és felvilágosításokat nem vette figyelembe, a Bizottság semmilyen indokolást nem adott elő (a Bíróság C-364/90. sz., Olaszország kontra Bizottság ügyben 1993. április 28-án hozott ítéletének [EBHT 1993., I-2097. o.] 44. és 45. pontja).

369 A Bizottság azt állítja, hogy a megtámadott határozat az alaphozam adózás utáni 12%-os mértéke tekintetében nem szenved indokolási hiányosságban, és állítja, hogy ez a mérték megalapozott.

370 Először is, az alperes vitatja azt az állítást, amely szerint a megtámadott határozat nincs kellően megindokolva az általa alkalmazott alaphozam típusát illetően.

371 Másodszor, a BdB által támogatott Bizottság vitatja azt az érvet, amely szerint a beszámítási eljárásból származó adójóváírást a befektetőnek járó díjazásként kell figyelembe venni. A Bizottság úgy véli, hogy az adójóváírás kizárólag a kétszeres adóztatásból származó veszteséget ellensúlyozására irányul. Vitatja továbbá a felperesek által az adózással kapcsolatban e tekintetben tett észrevételek megalapozottságát, és kifejti, hogy az adóteher kiszámítását miért nem lehet általában figyelembe venni a piacgazdaságban működő befektetőnek járó átlagos hozam meghatározásakor.

372 A BdB és a Bizottság kijelentik továbbá, hogy a társasági adó kivetésének eljárása egyáltalán nem alkalmazandó a WfA tőkéjéért megállapított díjazásra, mivel ennek a díjazásnak az összege rögzített, ezt az eljárást pedig Németországban csak akkor kell alkalmazni, ha a befektető a vállalkozástól nyereségben való részesedés formájában kap ellenszolgáltatást.

373 Harmadszor, ami az alperes által használt alaphozam mértéke indokolásának állítólagos hiányosságával kapcsolatos érvet illeti, utóbbi hangsúlyozza, hogy a megtámadott határozat (209) preambulumbekezdésében kifejezetten említette a szóban forgó mérték kiszámításának alapjait, azaz saját tapasztalatát, több befektetési bank és tanácsadó gazdasági társaság nyilatkozatát és tanulmányát, a saját tőke és a befektetések valós és várt hozamait, az érintett felek által adott állásfoglalásokat, valamint a Bizottság egy korábbi határozatát egy állami bank számára az állam által rendelkezésre bocsátott tőkével kapcsolatban.

374 A BdB által támogatott Bizottság kifejti, hogy a megtámadott határozat (206)-(209) preambulumbekezdésében ezzel kapcsolatban foglalt magyarázatokat azok összefüggéseiben kell értelmezni, mindenekelőtt a Bizottság és a közigazgatási eljárás résztvevői között lefolytatott számos információcsere összefüggésében, valamint figyelemmel arra a tényre, hogy a Bizottság olyan feltételekre hivatkozott, amelyet a WestLB mint az ágazat gazdasági szereplője ismert.

375 Az alperes úgy véli, hogy az ítélkezési gyakorlat nem kötelezi arra, hogy a felperesek számára megküldje a módszerek és az információforrások részletes listáját, vagy az adott esetben alkalmazott matematikai érvelés ismertetését, jelezve valamennyi felhasznált tényezőt (a Bíróság C-466/93. sz., Atlanta Fruchthandelsgesellschaft és társai ügyében 1995. november 9-én hozott ítéletének [EBHT 1995., I-3799. o.] 16. pontja, a C-122/94. sz., Bizottság kontra Tanács ügyben 1996. február 29-én hozott ítéletének [EBHT 1996., I-881. o.] 29. pontja és az Olaszország kontra Tanács ügyben 1998. november 12-én hozott ítéletének [EBHT 1998., I-6937. o.] 41. pontja).

376 A Bizottság azt állítja, hogy a piacgazdaságban működő befektető elvének alkalmazásával összefüggésben jelentős tapasztalatra tett szert az állami szervek általi tőke-hozzájárulásokra, a befektetők által várt hozamra, valamint a pénzügyi szolgáltatási ágazatban a tőkét érintő ügyletekre vonatkozó kérdésekben. A Bizottság emlékeztet arra egyrészt, hogy a megtámadott határozatban figyelembe vette a First Consulting tanulmányában előadott megfontolásokat, amelyek ennélfogva a határozat indokolásául is szolgálnak, valamint másrészt a Németországi Szövetségi Köztársaság által bemutatott dokumentumokat, amint azt a Lehman Brothers jelentéséről készült részletes ismertetés is bizonyítja.

377 A Bizottság fenntartja, hogy a megtámadott határozat csak annyiban hivatkozik a Crédit Lyonnais-re vonatkozó 98/490 határozatra, amennyiben az példaként mutatja, hogy az európai bankszektor részletes elemzése és a piacgazdaságban működő befektető elvének alkalmazása egyaránt lehetővé tették annak megállapítását, hogy egy bankba való befektetésért várt hozamot 12%-ban lehet rögzíteni. Kifejti, hogy nem egyszerűen a 98/490 határozatban foglalt mértéket vette át, és hogy csak azért hivatkozott erre, hogy hangsúlyozza a megtámadott határozatban megállapított díjazás mértékének megfelelő jellegét. Ezenkívül a Bizottság vitatja a Németországi Szövetségi Köztársaság által a fent hivatkozott Alitalia kontra Bizottság ügyre tett utalás relevanciáját, hangsúlyozva, hogy a jelen ügyben a 98/490 határozatban alkalmazott díjazás mértéke csak egy a Bizottság által felhasznált információforrások közül. Továbbá ez a mérték nem annak megvizsgálására szolgál, hogy a befektetés támogatásnak minősül-e, mint a fent hivatkozott Alitalia kontra Bizottság ügyben hozott ítéletnek alapot adó határozat, hanem pusztán annak megállapítására, hogy a Crédit Lyonnais a szanálás után is működőképes maradt.

378 Ami a várt minimális hozam 12%-os, a társaság által megfizetett adók utáni alaphozamon számított mértékét illeti, amelyet 1991-ben egy befektető várt a tőkéjéért, a megtámadott határozat (209) preambulumbekezdéséből az következik, hogy a Bizottság a bankszektorban elért átlagos hozamot vette alapul, mivel "a gyakorlatban a vállalkozásoknak arról kell meggyőznie a befektetőket, hogy képesek legalább egy átlagos hozamot biztosítani a bevitt tőkére". Ezen keretek között, ha "egy vállalkozás nem felel meg ezeknek az elvárásoknak, azon befektető a felé fog fordulni, aki kedvezőbb kilátásokat kínálja számára".

379 A Bizottság azt állítja, hogy azon dokumentumok alapján, melyek tartalmát a megtámadott határozatban ismertették, a felperesek megérthették a vállalkozás által megfizetendő adók utáni 12%-os minimális várt hozam megállapításának miértjét. Hozzáteszi, hogy ez az érték nem áll távol a Lehman Brothersnek a WestLB megrendelésére készített jelentésében ajánlott értékektől.

380 Az alperes visszautasítja továbbá a Land azon kifogását, amely szerint a Bizottság nem vette figyelembe a hasonló vállalkozások valós hozamát, hanem gyakorlata során először a jövőbeni várt hozamra hivatkozott, anélkül hogy megjelölte volna azokat a megállapítandó vetületeket és az erre a célra alkalmazott alapvető paramétereket. Elismeri, hogy alapvetően a várt hozamot vette figyelembe, mivel ez befolyásolja egy befektető döntését, de állítja, hogy ezt az elemet részleteiben kifejtette (lásd például a megtámadott határozat (162), (167), (171), (208) és (209) preambulumbekezdését).

381 Végül a Bizottság tagadja, hogy ne vette volna figyelembe a Németországi Szövetségi Köztársaság által előadott lényeges érveket. A megtámadott határozatból kiderül, hogy nagyon részletesen és alaposan megvizsgálta az érdekeltek lényeges állításait és érveit (lásd különösen a határozat (121)-(138) preambulumbekezdését).

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

382 Először is, ami választás Bizottság általi indokolását illeti, az adózás után számított alaphozam mértékével kapcsolatban hangsúlyozni kell, hogy a WestLB által a Landnak ténylegesen fizetett díjazás megfelel a vállalkozás adózása utáni, de a befektető adózása előtti hozamnak. A WestLB által ténylegesen fizetett éves díjazás a vállalkozás által fizetendő adók után 0,6% volt, vagy 1,1% az általa fizetendő adók előtt.

383 Márpedig a jelen ügyben a Bizottság a támogatási elemet a vitatott ügylet vonatkozásában a Land részére megállapított, a vállalkozás által megfizetendő adók utáni díjazásra hivatkozással állapította meg, amelyet összehasonlított az általa ezen ügylet vonatkozásában megfelelőnek ítélt díjazással. Ez a megállapítás elsősorban a megtámadott határozat 7. sz. táblázatából következik ((232) preambulumbekezdés), amely elvégzi a "valós ellenszolgáltatás (adózás utáni)" kivonását a "piaccal összeegyeztethető díjazásból", valamint abból a megámadott határozat (209) preambulumbekezdésében foglalt pontosításból, amely szerint a szóban forgó mérték "az adózás utáni 12%-os minimális várt hozamnak felel meg". Ez következik továbbá a (69) preambulumbekezdésből és a megtámadott határozat (121) preambulumbekezdéséből is.

384 Ennek megfelelően, amennyiben a felek által a vitatott ügyletben rögzített tényleges díjazás, amely a Bizottság által elvégzett összehasonlítás alapjául szolgált, megfelel a vállalkozás által megfizetendő adók utáni, és a befektető által megfizetendő adók előtti hozamnak, akkor a Bizottság által kiszámított megfelelő díjazásnak meg kell felelnie a támogatási elem kiszámítása alapjául szolgáló ugyanilyen típusú hozamnak. Olyan tényezőről van szó, amelyet a felperesek és a Németországi Szövetségi Köztársaság nem hagyhatott figyelmen kívül, mivel a Bizottság nemcsak elméleti viszonylatban fejtette ki álláspontját, de következésképpen a WestLB által megtérítendő támogatás pontos összegét is ugyanezen kritérium alapján számította ki.

385 Másfelől a határozattal összefüggésben a 45. lábjegyzetben a "nettó hozamra" tett utalás szintén releváns ebben a vonatkozásban. Az a tény, hogy a "nettó hozam" fogalmát úgy kell érteni, hogy az a vállalkozás által megfizetendő adók utáni, de a befektető által megfizetendő adók előtti hozam, logikusan következik ennek a fogalomnak a megtámadott határozatban elvégzett elemzésben való használatából. Ez a határozat ugyanis a vitatott ügyletet egy magánbefektető szemszögéből elemzi, aki számára a befektetés megválasztásához figyelembe veendő hozam a vállalkozás által megfizetendő adók utáni hozam.

386 Következésképpen meg kell állapítani, hogy már a megtámadott határozat kifejezéseiből érthető a felperesek és a Németországi Szövetségi Köztársaság számára, hogy a Bizottság által alkalmazott alaphozam mértéke a vállalkozás által megfizetendő adók utáni, de a befektető által megfizetendő adók előtti hozamra vonatkozik. A felpereseknek arra alapított érvét, hogy e mérték adózás utáni jellege nincs kellően megindokolva, el kell utasítani.

387 Ebben a tekintetben el kell utasítani a WestLB arra irányuló kérelmét, hogy a Bizottságot a megtámadott határozat valamennyi változatának bemutatására kötelezzék annak ellenőrzése céljából, hogy a Bizottság melyik típusú alaphozammértéket használta. Ezek ugyanis semmiféle ügydöntő jelentőséggel nem rendelkeznek a közösségi bíróság által végzendő felülvizsgálat szempontjából, ha már a megtámadott határozat szövegének elemzése elegendő annak megvizsgálásához, hogy a Bizottság ebben a tekintetben eleget tett-e indokolási kötelezettségének (lásd a fenti 92. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).

388 Másodszor, a vitatott ügylet idején Németországban hatályos, a társasági adóhoz kapcsolódó beszámítási eljárásra (a továbbiakban: adó-jóváírási eljárás) vonatkozó érvet illetően azt kell meghatározni, hogy az ebből az eljárásból származó adójóváírást a vitatott ügyletért járó megfelelő díjazás kiszámításának keretében figyelembe kell-e venni a befektető díjazásának egyik elemeként.

389 Ez az eljárás lényegében azzal jellemezhető, hogy a társaságok nyeresége kétszeres adóztatásának elkerülése érdekében először az egyes befektetők adóztatható jövedelme megállapítása érdekében társasági nyereségadó címén a vállalkozás által megfizetett összeget jövedelemként a részvényesekre vetik ki, a tulajdonukban levő részvénytőke arányában, amely így hozzáadódik az általuk ténylegesen kapott osztalékhoz. A befektető által fizetendő jövedelemadót tehát az ebből a hozzáadásból előálló összegből számítják ki, de a befektető ezen adótartozás kifizetésekor adójóváírásban részesül, amelynek összege megfelel vállalkozás által a társaság nyeresége után megfizetett, a tulajdonában levő részvénytőkével arányos részének, és amelyet így levonnak a befektető adótartozásából.

390 A felperesek előadják, hogy a hozamok Bizottság által végrehajtott összehasonlításának eredménye hátrányukra torzult, és ellentétben áll a piacgazdaságban működő befektető elvével, mivel nem veszi figyelembe az adójóváírást a befektető hozamának részeként.

391 A jelen ügyben először is hangsúlyozni kell, hogy amint azt kifejtettük (lásd a fenti 386. pontot), még a megtámadott határozat megfogalmazásából is következik, hogy a Bizottság által használt hozammérték típusa megfelel a vállalkozás által megfizetett adók utáni, de a befektető által megfizetendő adók előtti hozamnak, tehát csak az utóbbinak ténylegesen megfizetett osztalékra vonatkozik. A Bizottság által számításában kiindulópontként használt hozam nem foglalja tehát magában az adójóváírást, amelyet egy magánbefektető a vitatott ügylet idejében érvényesíthetett volna.

392 A Bizottságnak ezen választását nem lehet nyilvánvalóan tévesnek értékelni. Ellentétben azzal, ahogy ez a magánbefektetők esetében történik, a Landra nem vonatkozik az adó-jóváírási eljárás. Az adó-jóváírási eljárás ugyanis csak a társaságok nyeresége kétszeres adóztatásának elkerülésére irányul. Márpedig, mivel a Landnak a WestLB-től kapott osztaléka nem adóköteles, így ez az osztalék nem adózik kétszeresen.

393 Ezen körülmények között a tény, hogy az adójóváírást nem vették figyelembe a Land befektetése megfelelő díjazásának megállapításához, nem alkalmas arra, hogy torzítsa a Bizottság által elvégzett összehasonlítást. Következésképpen a felperesek érvét e tekintetben el kell utasítani.

394 Harmadszor, ami a Bizottság által alkalmazott alaphozam mértékének indokolását illeti, emlékeztetni kell arra, hogy ebben a tekintetben az egyetlen utalás a megtámadott határozat (209) preambulumbekezdésében található, amely a következőképp szól:

"A Bizottság vizsgálata során saját tapasztalata mellett figyelembe vette a befektetési bankok és tanácsadó gazdasági társaságok nyilatkozatait a saját tőke és a befektetések valós és várt hozamáról, csakúgy mint az egyes felek által közölt állásfoglalásokat. Ezen információk alapján, a tárgyban való tapasztalata, a piaci statisztikák, valamint az állami támogatásokat érintő korábbi döntései alapján a Bizottság erre a saját tőke-jellegű befektetésre 12%-os minimális várt hozamot állapít meg az átruházás napján [...]."

395 Először meg kell állapítani, hogy a megtámadott határozat szövege önmagában nem teszi lehetővé a Bizottság által a megfelelő díjazás mértékének kiszámításához alkalmazott alaphozam mértékének megválasztásában szerepet játszó alapvető jelentőségű tények és szempontok megismerését. A megtámadott határozatban ugyanis a Bizottság a döntése alapjául szolgáló információk felsorolására szorítkozik, de nem ismétli meg azok tartalmát oly módon, hogy kifejtse, hogyan és mely szempontok tekintetében vette figyelembe ezeket a forrásokat a határozat meghozatalához.

396 Másodszor meg kell állapítani, hogy a Bizottság által tett utalások nem teszik lehetővé a döntés okának megértését sem. Ami a "a befektetési bankok és tanácsadó gazdasági társaságok nyilatkozatait", valamint "az egyes felek által közölt állásfoglalásokat" illeti, meg kell jegyezni, hogy egy olyan iratokra és állásfoglalásokra vonatkozó általános utalás, amelyek ellentétes elemzéseket tartalmaznak, eltérő eredményekkel, nem tekinthető úgy, mint amely alkalmas a Bizottság választása indokainak kifejtésére. Ráadásul hangsúlyozni kell, hogy a First Consulting jelentését, amely közelebb állt a Bizottság által alkalmazott alaphozam mértékéhez, a felperesekkel és a Németországi Szövetségi Köztársasággal csak közvetlenül a jelen ügyek eljárásának szóbeli szakasza előtt közölték.

397 A Bizottság "tárgyban való tapasztalata" vonatkozásában meg kell jegyezni, hogy egy ilyen utalás nem teszi lehetővé a meghozott intézkedés indokainak megismerését, lehetővé téve a bíróság számára a jogszerűség felülvizsgálatára vonatkozó hatásköre gyakorlását, valamint az érdekeltek számára jogaik védelmét.

398 Ami a Bizottságnak "az állami támogatásokat érintő korábbi döntéseit" illeti, az Elsőfokú Bíróság megállapítja, hogy a megtámadott határozatban az alperes által tett egyetlen pontos utalás a Crédit Lyonnais-vel kapcsolatos 98/490 határozatra vonatkozik. Mindazonáltal a Bizottság állítása szerint ez az ügy csak példaként szolgált számára az alaphozam mértékének megállapításával kapcsolatos álláspontjának alátámasztására a jelen ügyben. Mindenesetre a Bizottság semmilyen módon nem fejti ki a megtámadott határozatban, hogy mi a relevanciája a jelen ügyben egy más összefüggésben megkövetelt hozamnak.

399 Harmadszor elemezni kell az alperes azon érvét, amely szerint a felperesek és a Németországi Szövetségi Köztársaság megérthették volna a Bizottság választását a közigazgatási eljárásban való részvételük és a WestLB-nek mint az ágazat gazdasági szereplőjének a tapasztalatai alapján. Ebben a tekintetben a Bizottság azt állítja, hogy az általa alkalmazott alaphozammérték megválasztása megérthető a közigazgatási eljárásban felhasznált több szakértői jelentés alapján, valamint különösen, hogy ez a mérték nem áll távol a Lehman Brothersnek a WestLB által benyújtott jelentésében megjelölt értéktől.

400 Mindazonáltal meg kell állapítani, hogy az a tény, hogy a felperesek részt vettek az eljárásban, vagy hogy a WestLB az érintett gazdasági ágazat szereplője, nem jelenti azt, hogy a jelen ügyben ennek alapján ismerhetnék a Bizottság által használt alaphozam mértéke megválasztásának indokait. Ugyanígy az a tény, hogy a WestLB benyújtott egy jelentést, amely említett egy, a Bizottságéhoz hasonló mértékű hozamot, nem elegendő annak megállapításához, hogy a megtámadott határozatot e tekintetben kellően megindokolták. Ennek a jelentésnek a puszta létezése ugyanis, amely az alkalmazott analitikus megközelítés és a végső ellenérték tekintetében is eltért a megtámadott határozattól, és amelynek a tartalma sehol nem jelenik meg a megtámadott határozatban, nem mentesíti a Bizottságot az általa alkalmazott mérték indokolása alól.

401 Negyedszer, a Bizottság arra a tényre alapított érvével kapcsolatban, hogy az ítélkezési gyakorlat nem kötelezi arra, hogy a felpereseknek átadja a módszerek és információforrások részletes listáját, csakúgy mint a konkrét ügyben követett matematikai érvelés ismertetését, meg kell állapítani, hogy ez az állítás helytálló, ugyanakkor mivel ilyen kötelezettség nem állt fenn, az ítélkezési gyakorlat nem alapozhatja meg a megtámadott határozat megfelelő indokolását a jelen ügyben szóban forgó alaphozam mértéke tekintetében.

402 A Bizottságnak ugyanis a megtámadott határozatban nem a jelen ügyben követett matematikai érvelés kimerítő leírásának hiányát lehet felróni, hanem egyszerűen a lényeges megfontolások kifejtésének hiányát, amelyek a Bizottságot a szóban forgó alaphozam mértékének megválasztásához vezették.

403 Végül hangsúlyozni kell, hogy a jelen ügyben az indokolási kötelezettség annál is alapvetőbb jelentőséggel bír, mivel a Bizottság által megkövetelt alaphozammérték vitatott ügyletért járó megfelelő díjazásnak a magánbefektető elvének alkalmazása keretében való kiszámítása központi elemének minősült.

404 A fentiekből következik, hogy a megtámadott határozat indokolása nem felel meg az EK 253. cikkben foglalt követelményeknek, ami a megfelelő díjazás kiszámításához szükséges alaphozam 12%-os mértékének megállapítását illeti. A felperesek indokolás hiányára alapított kifogásának e tekintetben tehát helyt kell adni.

405 Következésképpen az Elsőfokú Bíróság nem tud nyilatkozni a megtámadott határozat megalapozottságát ezen mértékkel kapcsolatban vitató különböző érvekről.

ii. A kockázatvállalás miatti 1,5%-os növelésről

A felek érvei

406 A felperesek úgy vélik, hogy a kockázatvállalás miatti 1,5%-os növelés megállapításának indokolása nem megfelelő. A határozat megelégszik azzal, hogy utal a First Consulting véleményére, és nem fejti ki a Bizottságnak a véleménnyel kapcsolatos értelmezését. A határozat azt sem fejti ki, hogy a Bizottság által a határozat 49. lábjegyzetében indokoltnak talált mértéksávot érintően miért kell ezen értéksáv átlagértékét minimális értékként tekintetbe venni. Másfelől a felperesek vitatják a Bizottságnak a megtámadott határozat 48. lábjegyzetében említett, Sidmar vállalatot érintő levelének relevanciáját a növelési mérték megállapítását illetően. Ebben a tekintetben azt állítják, hogy nem tudtak erről a levélről a jelen peres eljárást megelőzően, és vitatják tartalmának relevanciáját a jelen ügyben.

407 A felperesek vitatják továbbá a Bizottság által megjelölt okok megalapozottságát a megfelelő díjazás alapmértékének növelését illetően. E tekintetben a WestLB arra kéri az Elsőfokú Bíróságot, hogy kötelezze a Bizottságot az amerikai bank nevének, valamint a tőke-hozzájárulás pontos körülményeinek a közlésére, melyekre a megtámadott határozat 47. lábjegyzetében utal.

408 A BdB által támogatott Bizottság vitatja az indokolás hiányosságának fennállását, és fenntartja, hogy határozata e tekintetben megalapozott.

409 Azt állítja, hogy a megtámadott határozat (210) és (215) preambulumbekezdésében részletesen kifejtette a kockázathoz kapcsolódó 1,5%-os mértékű növelés meghatározásához figyelembe veendő tényezőket, valamint ezek azon díjazásra gyakorolt jelentőségét és befolyását, amelyet egy piacgazdaságban működő befektető követelne a tőke beviteléért. Úgy véli, hogy az a tény, hogy a szakértője által megjelölt két szélső érték átlagát választotta, a megtámadott határozatban kifejtett szempontokat figyelembe véve azonnal érthető. Az alperes fenntartja továbbá, hogy a növelést indokoló tényezők egyúttal azok a paraméterek, amelyeket e növelés mértékének meghatározására használtak, és mivel nem létezik olyan matematikai modell, amely lehetővé tenné a növelés pontos mértékének megállapítását, a Bizottságnak saját mérlegelési jogkörét kell alkalmaznia.

410 Az alperes állítja továbbá, hogy mivel az összes, a megfelelő díjazás megállapítására vonatkozó számítást az adózás utáni mértékekre alapozta, logikus, hogy a kockázatvállalás miatti 1,5%-os növelés is kötelezően a vállalkozás által fizetendő adók utáni érték lehet.

411 Másfelől a Bizottság a megtámadott határozatban hangsúlyozza, hogy annak 48. lábjegyzetében arra a levélre utalt, amelyet 1984. július 25-én írt a belga államnak a Sidmar vállalattal kapcsolatban. Kijelenti, hogy ez a levél rámutat arra, hogy abból a tényből következően, hogy a szavazati jog nélküli részvényeknek a rendes mértéket meghaladó kedvezményes osztalékot kell biztosítaniuk, minden szavazati jogot nem biztosító tőke-hozzájárulás indokolja a 2%-os növelést. A Bizottság hozzáteszi, hogy a közigazgatási eljárás során tájékoztatta a felpereseket a határozathozatali gyakorlatáról, amelyet a megtámadott határozatban követett. Arra a következtetésre jut, hogy az alkalmazott csekély mértékre tekintettel, a fent említett levélre való hivatkozással, valamint az általa figyelembe venni kívánt körülmények részletes megvitatásával az olyan tapasztalt befektetők, mint a WestLB és a Land, minden nehézség megérthették a Bizottság határozatát az abban követett gondolatmenetnek ez utóbbi általi kifejtése nélkül is.

412 Végül a megtámadott határozatnak a szóban forgó növelés tekintetében megfogalmazott indokolásával kapcsolatos álláspontja alátámasztásaként hivatkozik a fenti 375. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlatra.

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

413 Ami az alaphozam 1,5%-os növelésének indokolását illeti, meg kell állapítani, hogy a megtámadott határozat (210) és (215) preambulumbekezdésében megtalálhatók az indokok, amelyek alapján a Bizottság az alaphozam növelése mellett döntött. Másrészt meg kell állapítani, hogy annak a ténynek az indoka, hogy a növelés mértéke adózás utáni mérték volt, logikusan következik abból a tényből, hogy a Bizottság az alaphozam mértékét is adózás után számította ki.

414 Mindazonáltal, ami a növelés mértékét illeti, meg kell jegyezni, hogy a megtámadott határozat 49. lábjegyzete utal a First Consulting véleményére. Ez a lábjegyzet arra szorítkozik, hogy ez a vélemény, amelyet "a Bizottság által megrendelt szakvéleményként" mutat be, "hangsúlyozza, hogy egy piacgazdaságban működő befektető ezen [a határozat szövegében említett] körülmények mindegyikéért növelést várna el, és a három jellemző mindegyikéért 1-2%-os növelés megállapítását javasolja".

415 Ezeken kívül ugyanezen határozat 48. lábjegyzete kimondja:

"A Bizottság már több határozatában megállapította, hogy a szavazati jog nélküli részvényeknek a rendes mértéknél magasabb kedvezményes osztalékot kell eredményezniük (lásd például a Bizottságnak a Sidmar vállalattal kapcsolatban a belga államnak címzett 1984. július 25-i levelét)."

416 Márpedig nyilvánvaló, hogy a megtámadott határozat szövegéből nem derül ki világosan az alperes érvelése a jelen ügyben alkalmazott növelési mérték megválasztásával kapcsolatban. Ezenkívül a peres eljárást megelőzően a felpereseknek nem volt hozzáférése sem a First Consulting véleményéhez, sem a Sidmar vállalatra vonatkozó levélhez, amelyeket csak a jelen ügy szóbeli szakaszát közvetlenül megelőzően ismerhettek meg. Egyébként ez az 1984 júliusában kelt levél egy belga kohászati vállalkozást érint, és nem derül ki, hogy az erre a vállalkozásra abban az időben alkalmazott érvelés miért lenne alkalmazható a vitatott ügyletre.

417 Ami a Bizottságnak a fenti 375. pontban említett ítélkezési gyakorlatra alapított érvét illeti, azt a fenti 401. és 402. pontban foglaltak alapján szintén el kell utasítani. Ezen kívül az indokolás ezen ítélkezési gyakorlat által megkövetelt szintjét a jelen ügyben nem érték el a növelés mértéke megállapításának tekintetében.

418 A fentiekből következik, hogy a megtámadott határozat indokolása a megfelelő díjazás megállapításához alkalmazott alaphozam 1,5%-os mértékű növelése tekintetében nem felel meg az EK 253. cikkben foglalt követelményeknek. A felperesek indokolás hiányára alapított kifogásának e tekintetben tehát helyt kell adni.

419 Következésképpen az Elsőfokú Bíróság nem tud nyilatkozni a megtámadott határozat e pontot illető megalapozottságáról. E körülmények között nem szükséges továbbá határozni a felperesnek a T-228/99. sz. ügyben benyújtott kérelméről, mely arra irányul, hogy kötelezze a Bizottságot az amerikai bank nevének, valamint a megtámadott határozat 47. lábjegyzetében hivatkozott tőke-hozzájárulás pontos körülményeinek a közlésére.

IX - Végkövetkeztetések

420 A jelen ügyekben hivatkozott jogalapok együttes vizsgálata rámutatott arra, hogy a megtámadott határozat indokolási hiányosságban szenved két olyan elem - nevezetesen az alaphozam 12%-os mértéke, valamint ennek a hozamnak az 1,5%-os mértékű növelése (lásd a fenti 394-404., valamint a 414-418. pontot) - vonatkozásában, amelyeket a vitatott ügylet megfelelő díjazásának kiszámításához használtak. Az Elsőfokú Bíróság úgy ítéli meg, hogy e két tényező alapvető fontosságú a megtámadott határozat általános rendszerében. Következésképpen a megtámadott határozatot meg kell semmisíteni.

A költségekről

421 Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §-a alapján az Elsőfokú Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Mivel a Bizottság pervesztes lett, ezért a felperesek kérelmének megfelelően kötelezni kell a felperesek, valamint a saját költségeinek viselésére.

422 Az eljárási szabályzat 87. cikkének 4. §-a értelmében a Németországi Szövetségi Köztársaság maga viseli saját költségeit. Beavatkozó félként a BdB, mivel pervesztes lett, maga viseli saját költségeit.

A fenti indokok alapján

AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG (kibővített második tanács),

a következőképpen határozott:

1) Az Elsőfokú Bíróság a Németország által a Westdeutsche Landesbank - Girozentrale (WestLB) javára végrehajtott intézkedésre vonatkozó 1999. július 8-i 2000/392/EK bizottsági határozatot megsemmisíti.

2) A Bizottság viseli a felperesek, valamint a saját költségeit.

3) A Németországi Szövetségi Köztársaság és a Bundesverband deutscher Banken eV maguk viselik saját költségeiket.

Moura Ramos Tiili Pirrung

Mengozzi Meij

Kihirdetve Luxembourgban, a 2003. március 6-i nyilvános ülésen.

Aláírások

Tartalomjegyzék

A jogvita előzményei

I - A jogvita körülményei

A - A saját tőkéről szóló irányelvben és a fizetőképességről szóló irányelvben előírt, a saját tőkére vonatkozó követelmények

B - A WestLB

C - A WfA

D - A WfA beolvadása a WestLB-be

II - A közigazgatási eljárás

III - A megtámadott határozat

A - Általános elemzés

B - A tőke megfelelő díjazására vonatkozó elemzés

Az eljárás és a felek kérelmei

Az ügy érdeméről

IV - A Bizottság megtámadott határozat elfogadására vonatkozó hatáskörének hiányára alapított, első jogalapról

A - A felek érvei

B - Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

V - A védelemhez való jog megsértésére alapított, második jogalapról

A - A felek érvei

B - Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

VI - A lényeges eljárási szabályok megsértésére alapított, harmadik jogalapról

A - Első rész: a Németországi Szövetségi Köztársaság meghallgatáshoz való joga

1. A felek érvei

2. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

B - Második rész: a ténybeli körülmények téves megállapítása

1. A felek érvei

2. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

C - Harmadik rész: a semlegesség elvének megsértése

1. A felek érvei

2. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

VII - Az állami támogatás fogalmának értelmezésével kapcsolatban az EK 87. cikk (1) bekezdésének és az EK 295. cikk megsértésére alapított, negyedik jogalapról

A - Első rész: állami források létezése

1. A felek érvei

2. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

B - Második rész: az állami támogatás fogalmának jogellenes kiterjesztése

1. Az EK 295. cikk megsértése

a) A felek érvei

b) Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

2. A piacgazdaságban működő befektető elvének jövedelmező vállalkozásra való alkalmazása

a) A felek érvei

b) Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

3. Az érintett ágazatban az állami beruházó bevitt tőkéjére vonatkozó átlagos hozam követelménye

a) A felek érvei

i) Az átlagos hozam követelményének az EK 87. cikk (1) bekezdésével való összeegyeztethetetlenségéről

ii) A megtámadott határozat és a Bizottság 1993. évi közleménye közötti ellentmondásról, a Bizottság korábbi gyakorlatáról és az ítélkezési gyakorlatról

iii) Az EK 295. cikknek az átlagos hozam követelménye általi megsértéséről

b) Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

VIII - Az indokolási kötelezettség megsértésére, valamint az EK 87. cikk (1) bekezdésének és az EK 295. cikk megsértésére alapított, ötödik és hatodik jogalapról, ami először az állami források létezését, másodszor azt a tényt illeti, hogy a Bizottság szerint a vitatott ügylet torzítja a versenyt és érinti a tagállamok közötti kereskedelmet, harmadszor pedig a piacgazdaságban működő befektető elvének Bizottság általi alkalmazását illeti

A - Első rész: az állami források létezésére vonatkozó indokolási kötelezettség megsértése

1. A felek érvei

2. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

B - Második rész: az indokolási kötelezettség megsértése és az EK 87. cikk (1) bekezdésének megsértése a tekintetben, hogy a vitatott ügylet torzítja a versenyt és érinti a tagállamok közötti kereskedelmet

1. A felek érvei

2. Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

C - Harmadik rész: az EK 87. cikk (1) bekezdésének és az EK 295. cikk megsértése, ami a piacgazdaságban működő befektető elvének alkalmazását és a megfelelő díjazás kiszámításához figyelembe vett néhány elemre vonatkozó indokolási kötelezettség megsértését illeti

1. A vitatott ügylet sajátosságai figyelembevételének hiánya

a) A felek érvei

b) Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

2. Megfelelő díjazás a WfA 3,4 milliárd német márkás vagyonáért, amely nem szolgálhat a WestLB saját ügyleteinek biztosítására

a) A felek érvei

b) Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

3. A WfA vagyonának azon 2,5 milliárd német márkás részéért járó megfelelő díjazás, amely a WestLB saját ügyleteinek biztosítására szolgálhat

a) A WfA vagyona átruházásának a saját tőkéhez kapcsolódó eszközökkel való összehasonlíthatósága

A felek érvei

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

b) A Land WestLB-ben való részesedése növelésének szükségessége

A felek érvei

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

c) A 9,3%-os mértékű végső hozamról

i. Az alaphozam 12%-os mértékéről

A felek érvei

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

ii. A kockázatvállalás miatti 1,5%-os növelésről

A felek érvei

Az Elsőfokú Bíróság álláspontja

IX - Végkövetkeztetések

A költségekről

* Az eljárás nyelve: német