ÍH 2008.52 JOGI SZOLGÁLTATÁS IGÉNYBEVÉTELE - ÜGYVÉDI TEVÉKENYSÉG IGÉNYBEVÉTELÉHEZ NEM KELL KÖZBESZERZÉSI ELJÁRÁS - AZ ÜGYVÉDI TEVÉKENYSÉG IGÉNYBEVÉTELE A KÖZBESZERZÉSI TÖRVÉNY HATÁLYA ALÁ TARTOZIK

Az ügyvédi tevékenység igénybevétele a közbeszerzésekről szóló törvény hatálya alá tartozik, azzal, hogy közbeszerzési eljárást nem kell lefolytatni. A jogalkotó a nyilvánosságra vonatkozó alapelv érvényesülését a szerződés megkötéséről szóló hirdetmény közzétételére vonatkozó kötelezettség előírásával biztosítja [2003. évi CXXIX. tv. 1. §, 153. §].

Az önkormányzat az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2005. február 5-én tett közzé előzetes részvételi felhívást beruházás tervezésére, kivitelezésére és korlátozott idejű üzemeltetésre (a továbbiakban: beruházás). Az önkormányzat megbízási szerződést kötött egy ügyvédi irodával a beruházás ellátására irányuló közösségi értékhatárt meghaladó, két szakaszból álló tárgyalásos közbeszerzési eljárásban közbeszerzési tanácsadóként történő közreműködésre. Az önkormányzat és a felperes között a tervezett beruházás jogi lebonyolítása érdekében ügyvédi megbízási szerződés jött létre. A szerződés szerint a felperes tudomásul vette, hogy az önkormányzat a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 9. § (1) bekezdésének megfelelően hivatalos közbeszerzési tanácsadót vont be az ajánlati/részvételi felhívás és dokumentáció elkészítésébe. Az eljárásba bevont ügyvéd a közbeszerzési tanácsadó feladatkörébe nem tartozó, jogi feladatok ellátására szerződött.

A Kormányzati Ellenőrzési Hivatal a közbeszerzési eljárás mellőzése miatt kezdeményezett eljárást, melynek során az alperes hivatalból vizsgálta többek között a Kbt. 153. § (3) bekezdésére tekintettel a Kbt. 1. §-ának sérelmét. A jogsértés megállapítását D. 78/27/2007. számú határozatában - egyebek mellett - erre alapította; a beszerzőt 5 MFt bírság megfizetésére kötelezte.

Határozatának a 28-32. oldalain idézte a Kbt. 8-11. §-ait, összefoglalta a hivatalos közbeszerzési tanácsadói intézmény jellemzőit, a szabályozás jellegét, és a rendelkezésekhez fűzött miniszteri indokolás fényében vizsgálta a hivatalos közbeszerzési tanácsadói és az ügyvédekről szóló 1998. évi XI. törvény (a továbbiakban: Ütv.) 5. § (1)-(3) szerinti tevékenység viszonyát, elhatárolásuk lehetőségeit. Arra a következtetésre jutott, hogy az nem a szolgáltatást végző személye, hanem a szolgáltatás tartalmi vizsgálata alapján, egyedileg lehetséges. A szerződést ennek megfelelően vizsgálta és az elvégzendő feladatokat az Ütv. 5. § (1); (2) bekezdésének hatálya alá sorolta, így a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatti kezdeményezést alaptalannak találta. A Kbt. 153. § (1) bekezdése szerint ugyanis e tevékenység, mint szolgáltatás megrendelése esetén nem kellett közbeszerzési eljárást lefolytatni. Álláspontja szerint a beszerző ugyanakkor a Kbt. 1. § (1)-(3) bekezdésében meghatározott alapelvi rendelkezéseket nem tartotta be, mert nem biztosította a verseny nyilvánosságát, más ajánlattevők esélyeit, az egyenlő bánásmódot.

Az alperesi határozat indokolásra is kiterjedő megváltoztatása, és a Kbt. 1. § megsértése megállapításának mellőzése, valamint az alperes perköltségben marasztalása iránt a felperes terjesztett elő keresetet. Állítása szerint az alperes egyfelől feleslegesen foglalkozott a hivatalos közbeszerzési tanácsadó és az ügyvédi feladatok elhatárolásával, az nem volt a jogorvoslati eljárás tárgya, másrészt megalapozatlan megállapítást is tett a határozat 28-32. oldalain, mert a közbeszerzési jogszabályok alapján történő tanácsadást kiemelte az Ütv. 5. § (1) bekezdése szerinti jogi tanácsadás köréből.

Az önkormányzat nem követett el azzal jogsértést, hogy a közvetlen szerződéskötést megelőzően az alapelvi elvárásokat nem érvényesítette. Kifejtette, hogy a Kbt. 145. §-a a beszerzőnek két egyenértékű lehetőséget kínált, azaz eldönthette, hogy egyszerűsített közbeszerzést folytat le, vagy a Kbt. 153. § (1) bekezdés szerint jár el. Ez utóbbi esetben a Kbt. 1. §-ának megfelelő eljárás azt jelenti, hogy ahol egy kiválasztott ügyvéddel közvetlen szerződéskötés történik, ott nincs verseny, ebből következően nem jöhet szóba az ezt védendő szabályok alkalmazása. Ugyanígy értelmezendő az esélyegyenlőség, egyenlő bánásmód követelményének alkalmazása is. Az alperes indokolatlanul kiterjesztően értelmezte a Kbt. 3. §-ában írt kogencia elvét, mivel a Kbt. nem tartalmaz olyan rendelkezést, hogy a beszerzőnek kötelessége lenne versenyhelyzetet teremteni. Ez azzal járna, hogy a Kbt. lerontaná egy másik, azonos szintű jogszabály, az Ütv. 4. §-ának a rendelkezését.

Az elsőfokú bíróság a felperes keresetét elutasította. Az eldöntendő jogkérdést a figyelembe vehető jogszabályok alapján úgy fogalmazta meg, az önkormányzat megfelelő módját választotta-e az ügyvédi tevékenység, mint jogi szolgáltatás megrendelésének azzal, hogy csak a felperest kereste meg a megbízási szerződés megkötése céljából. Az ilyen esetekben a Kbt. 1. §-ának megfelelő alkalmazása miként értelmezendő. Az elsőfokú bíróság értelmezésében a 153. § (3) bekezdése már az ügyvédi megbízás létrejöttének szakaszára is követelményeket fogalmaz meg. Az önkormányzatnak már az ügyvédi megbízási szerződés megkötésekor ügyelnie kell a nyilvánosság biztosítására. Nem az a törvényi követelmény, hogy az önkormányzat versenyeztesse az ügyvédeket, hanem az, hogy a lehetőségét megteremtse annak, hogy több ajánlat benyújtásra kerüljön, több ajánlatból választhasson. Ehhez az szükséges, hogy a beszerzési igénye nyilvánosságra kerüljön. A beszerzési igény nyilvánosságának biztosításával kell tehát megteremteni annak a lehetőségét, hogy egymással versengő ajánlatok kerüljenek benyújtásra, azaz több ügyvéd azonos eséllyel induljon. Azon túl, hogy az önkormányzatnak nyilvánosan kell kezelnie az ilyen szolgáltatás megrendelésére vonatkozó igényét, ennek mikénti megvalósítását a jogalkotó már a megrendelőre bízza, nem szab további korlátokat az ügyvédi megbízási szerződés megkötése kapcsán, ezért nem sérül a szabad ügyvédválasztáshoz való jog sem.

Indokolatlannak találta a kifogásolt indokolásrész mellőzését, mert a kezdeményezésről hozott döntés érdekében, a tényállás tisztázásához a két tevékenység elhatárolása szükséges volt. Az alperes nem tett mást, csak a megbízási szerződés megkötésekor hatályos jogszabályi rendelkezések értelmezésével meghatározta a két pozíció lényegét. Leszögezte, hogy a kizárólagos ügyvédi tevékenységet az Ütv. 5. § (1)-(2) bekezdése szabályozza, míg a jogszabály ezen kategórián kívül szerepelteti az egyéb, ügyvéd által ellátható feladatokat, köztük a hivatalos közbeszerzési tanácsadói tevékenységet [Ütv. 5. § (3) bekezdés i) pont]. A két kategória külön állása az elsőfokú bíróság olvasatában is egyértelmű a hivatkozott jogszabályok alapján.

Az elsőfokú bíróság ítéletének kereseti kérelem szerinti megváltoztatása iránt a felperes terjesztett elő fellebbezést. Kérte az alperest első- és másodfokú eljárásban felmerült költségeinek viselésére kötelezni. Változatlanul azzal érvelt, hogy az alapelvek - ezen belül a nyilvánosság elve - csak annyiban érvényesíthető, ekként számon kérhető, amennyiben az konkrét, egyértelműen definiálható, s így szankcionálható kötelezettséget ró a beszerzőre. E rendelkezéseket a Kbt. 153. § (2) bekezdése kimerítően tartalmazza. A beszerzés nyilvánosságra kerülése biztosításának módja jogszabályi rendelkezés hiányában nem kitalálható, ezért az önkormányzat nem sértett jogszabályt azzal, hogy nem versenyeztetett több ügyvédet, és azzal sem, hogy a beszerzési igényét előzetesen nem hozta nyilvánosságra. A hivatalos közbeszerzési tanácsadói és ügyvédi tevékenység elhatárolása tekintetében változatlanul fenntartotta az elsőfokú eljárás folyamán kifejtetteket, különösképpen az elhatárolás szükségtelenségére, és a jogszabá­lyokkal ellentétes értelmezésre.