BH 2012.8.201 A hitelező az adósnak közjegyzői okiratba foglalt tartozáselismerése birtokában jogosult arra, hogy eldöntse az adósával szemben kezdeményezi-e a követelés bírósági végrehajtását, vagy pedig a Cstv. 27. § (2) bekezdés a) pontjában meghatározott fizetésképtelenségi ok alapján - az ott meghatározott feltételeket teljesítve - felszámolási eljárást kezdeményez [1991. évi XLIX. tv. 27. § (2) bek. a) és c) pontja, 2/2011. PJE].

A hitelező 2010. május 13-án arra hivatkozva kezdeményezte az adós felszámolását, hogy az M. Építőipari Kft.-vel 2008. február 27-én megkötött, közjegyzői okiratba foglalt hitelszerződés teljesítéséért az adós a 2004. december 3-án megkötött kezességi keretszerződés megerősítésével kezességet vállalt, azonban fizetési kötelezettségének felszólítás ellenére sem tett eleget. Csatolta az adós, mint kezes közjegyzői okiratba foglalt tartozáselismerő nyilatkozatát.

Az elsőfokú bíróság végzésével a hitelezőt felhívta annak igazolására, hogy a közjegyzői (végrehajtható) okirat végrehajtását megkísérelte és az milyen eredménnyel járt. A hitelező bejelentette, hogy a végrehajtást nem kísérelte meg, mert kérelmét a csődeljárásról és a felszámolási eljárásról szóló 1991. évi XLIX. törvény (Cstv.) 27. § (2) bekezdésének a) pontjára alapította.

Az elsőfokú bíróság a kérelmet érdemi vizsgálat nélkül elutasította arra hivatkozással, hogy a hitelező a hiánypótlási felhívásban foglaltaknak nem tett eleget.

Álláspontja szerint, mivel a hitelező a követelését olyan szerződésre alapította, amelyet a felek közjegyzői okiratba foglaltak, s e közjegyzői okirat a bírósági végrehajtásról szóló 1994. évi LIII. törvény (Vht.) 21. § (1) bekezdése alapján végrehajtási záradékkal látható el, ezért végrehajtható okiratnak minősül. Ebből következően a Legfelsőbb Bíróság 2/1999. PJE jogegységi határozata értelmében a Cstv. 27. § (2) bekezdés c) pontja alapján a hitelező akkor kérheti az adós fizetésképtelenségének megállapítását, ha az adóssal szemben lefolytatott végrehajtás eredménytelen volt.

A hitelező fellebbezése alapján eljárt másodfokú bíróság az elsőfokú bíróság végzését helybenhagyta. A végzés indokolásában kifejtette, hogy helytállóan állapította meg az elsőfokú bíróság: a hitelező birtokában levő közokirat végrehajtási záradékkal látható el. Álláspontja szerint a Legfelsőbb Bíróság 2/1999. PJE jogegységi határozatát, a Cstv. 3. § (1) bekezdés c) pontját és a Cstv. 27. § (2) bekezdés c) pontját úgy kell értelmezni, hogy a hitelező nem veheti igénybe a felszámolási eljárást, mint totális végrehajtást behajtási célra abban az esetben, ha olyan, a Vht. 1. §-a szerinti hatósági határozattal, vagy okirattal rendelkezik, amely alapján a Vht. 13. § (1) bekezdése értelmében végrehajtható okiratot ki lehet állítani, és amely határozaton, illetőleg okiraton alapuló követelést a Vht. 1. §-a értelmében bírósági végrehajtás útján, a Vht. szerint kell végrehajtani. Ebből következően az elsőfokú bíróság helyesen következtetett arra, a hitelező a megfelelő okirat birtokában nem választhat, hogy melyik fizetésképtelenségi okra hivatkozással kezdeményezi az adós elleni felszámolási eljárás megindítását, azt kizárólag a Cstv. 27. § (2) bekezdés c) pontjára hivatkozással kezdeményezheti, a végrehajtás eredménytelensége esetén. Utalt arra, hogy ezt az álláspontot foglalta el a Legfelsőbb Bíróság is az EBH 2001/547. számú eseti döntésében.

A határozat ellen a hitelező nyújtott be felülvizsgálati kérelmet, melyben kérte a jogerős végzés hatályon kívül helyezését és az elsőfokú bíróság új eljárásra és új határozat hozatalára kötelezését, a kérelme érdemi vizsgálatának elrendelését. Állította, hogy a jogerős végzés sérti a Cstv. 24. § (1) bekezdését, 27. § (2) bekezdés c) pontját. Álláspontja szerint a 2/1999. PJE megszületése óta a Cstv. már többször módosításra került, ezért az ott megfogalmazottak nem alkalmazhatók értelmezés nélkül a hatályos jogszabályokra. A hatályos Cstv. a hitelezőnek a fizetésképtelenségi okok felsorolása során - a "vagy" szó alkalmazása miatt - választási lehetőséget biztosít arra nézve, hogy kérelmének jogcímét miként határozza meg és ennek alapján a bizonyítást milyen irányba viszi. A jogerős végzés jogszabálysértő módon jutott arra a következtetésre, hogy közokiratba foglalt követelés birtokában a hitelezőt a jogcím tekintetében a választás már nem illeti meg.

Az adós a felülvizsgálati ellenkérelmében kérte a jogerős végzés hatályában történő fenntartását és a hitelező költségben való marasztalását.

A Legfelsőbb Bíróság a jogerős másodfokú végzést a felülvizsgálati kérelem keretei között vizsgálta felül a Cstv. 6. § (3) bekezdése szerint alkalmazott Pp. 275. § (2) bekezdése alapján.

A felülvizsgálati bíróság a felülvizsgálati eljárást felfüg­gesztette és kezdeményezte jogegységi eljárás lefolytatását, mert el kívánt térni a korábbi, az EBH 2001/547. számú elvi döntésben kifejtett állásponttól.