BH+ 2014.9.407 Közbeszerzési tanácsadó kártérítési kötelezettségének megállapítása körében vizsgálandó szempontok [Ptk. 318. § (1) bek., 339. § (1) bek., 474. § (1) bek.; 2003. évi CXXIX. tv. (a továbbiakban: Kbt.) 49. §, 50. § (1) bek., 54. § (1) bek., 58. § (1) bek.].

A felperes jogelődje (a továbbiakban: felperes) 2007. augusztus 13. napján együttműködési megállapodást kötött az U. Korlátolt Felelősségű Társasággal "Mini e-Gov" rendszer tervezése, kifejlesztése, hasznosítása és üzemeltetése tárgyában.

A megállapodás keretében az U. Kft. a 2008. március 21. napján kelt szakvéleményében rögzítette, hogy a felperes által megjelölt feladatok kompakt ellátására csak az EagleEyeOS termékcsalád felel meg annak a feltételnek, hogy létrehozhatók legyenek olyan zónák, amelyekhez csak adott kulcsokkal lehet hozzá férni, s amely biztosítja, hogy a kulcsok beállítása a rendszergazdától is elszeparálva működjön. Nem zárta ki azonban a szakvélemény annak az elvi lehetőségét, hogy a forráskód és a továbbértékesítés kapcsán különböző nemzetközi cégekkel a felperes tárgyalásokat folytasson, azzal azonban, hogy ennek időbeli és költségbeli vonzata vélhetően növelné a bekerülés értékét.

A beszerzett szakvéleményben megjelölt EagleEyeOS védelmi szoftver és speciális licence jogainak kizárólagos jogosultja az S. LLC volt.

A felperes és az alperes között 2008. április 23. napján megbízási szerződés jött létre, amellyel a felperes, mint megbízó szoftverlicence beszerzésére irányuló, hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárásban hivatalos közbeszerzési tanácsadói feladatok ellátásával bízta meg az alperest.

A szerződés alapján az alperes kötelezettsége volt, többek között, a közbeszerzési eljárás ajánlattételi felhívásának véleményezése, igény szerinti elkészítése, a közbeszerzési döntőbizottság tájékoztatása, illetve szükség esetén a közbeszerzési, szakmai képviselet a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: döntőbizottság) előtt.

A szerződés III.3. pontja alapján a felek tudomásul vették, hogy a megbízó nem köteles a megbízott által előterjesztett iránymutatásban, állásfoglalásban foglaltak szerint eljárni. A megbízó maga dönt arról, figyelembe veszi-e a megbízott javaslatait. Amennyiben a megbízó a megbízott által tett javaslatokkal ellentétes döntést hoz, a megbízott a továbbiakban sem anyagi, sem jogi felelősséggel nem tartozik.

A III. 4. pont szerint a megbízott, amennyiben a megbízó az általa javasoltak szerint a kiadott iránymutatásoknak megfelelően jár el, az okozott kárért a Ptk. szerint felelősséggel tartozik.

A VIII.4. pont alapján a megbízott a közbeszerzési eljárás során okozott kárért a Ptk. szerinti felelősséggel tartozik.

A felperes 2008. április 24. napján kelt ajánlattételi felhívása szerint a választott eljárás hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárás volt. A közbeszerzés tárgya az EagleEyeOS One és EagleEyeOS Professional védelmi rendszerek speciális és technológiai licence, forráskódja (elsősorban betekintési opcióval), valamint a rendszer végfelhasználói lincence-ének közigazgatáson belül történő kizárólagos értékesítési joga volt.

2008. április 25. napján az alperes tájékoztatta a döntőbizottságot a perbeli hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás lefolytatásának megkezdéséről, amelyre figyelemmel a döntőbizottság jogorvoslati eljárást indított.

A döntőbizottság eljárása során az alperes az U. Kft.-től kiegészítő szakvéleményt kért. Aszerint a felperes jogelődje helyesen értelmezte azt, hogy az elvárásainak kizárólag az EagleEyeOS termékcsalád felel meg. A kft. egyben rögzítette, hogy azért csak a szakvéleményben feltüntetett hat szoftvert vizsgálta meg, mert e szoftverek felelnek meg összességében a felperes jogelődje elvárásának, az általa meghatározott négy igénypont közül az első három igénypont alapján.

A döntőbizottság határozatával megállapította, hogy a felperes mint ajánlatkérő, megsértette a jogvita eldöntésére alkalmazandó, a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 49. §-át és 125. § (2) bekezdés b) pontját. Az ajánlatkérő ajánlattételi felhívását és a közbeszerzési eljárás során hozott döntéseit ezért megsemmisítette és őt 5 000 000 Ft pénzbírság megfizetésére kötelezte.

A határozat indokolásában kifejtette, a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja szerinti eljárás akkor alkalmazható, ha csak és kizárólag egy szervezet, egy személy képes a szerződés teljesítésére, és ezt a kizárólagosságot a beszerzés tárgyához kapcsolódó műszaki-technológiai sajátosság, művészeti szempontok vagy a kizárólagos jogok védelme teremti meg. A szerződés teljesítésére való képességet a beszerzési igénynek tartalmat adó tárgy szerint kell összevetni a törvényi feltételekkel. A felperes konkrét termék megnevezésével határozta meg a beszerzés tárgyát a felhívásában. E konkrét termék vonatkozásában hivatkozott a kizárólagos jog fennállására, továbbá arra, hogy csak az ajánlattételre felhívott ajánlattevő képes a szerződést teljesíteni. A döntőbizottság erre tekintettel megállapította, hogy a felperes jogsértően határozta meg a közbeszerzés tárgyát, és jogsértő az erre alapított eljárásfajta választása is. A műszaki leírásban meghatározott beszerzési igény ugyanis nem indokolta a vizsgálatba bevont szoftverek körének szűkítését. Az ajánlatkérő a kizárólagosságot a szoftver olyan tulajdonságára alapította, amely a műszaki specifikációban nem került meghatározásra. Az ajánlattevő ezért az esélyegyenlőség alapelvét sértően járt el, amikor az ajánlattételi felhívásának 6. pontjában kikötötte, hogy kizárólagosan az EagleEyeOS One és EagleEyeOS Professional termékek felelnek meg a felhívásban rögzített beszerzési igénye kielégítésére. Ezzel az ajánlattevő kizárta annak lehetőségét, hogy a potenciális ajánlattevők egyenlő eséllyel nyújthassanak be ajánlatot.

A felperes a döntőbizottság határozatának bírósági felülvizsgálata iránt kereset terjesztett elő a Fővárosi Bíróságon. Az elsőfokú bíróság ítéletével a keresetet elutasította.

A felperes fellebbezése folytán eljárt Fővárosi Ítélőtábla jogerős ítéletével az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyta.

A felperes módosított keresetében 5 000 000 Ft kártérítés és e összeg után 2008. július 10. napjától a kifizetés napjáig járó törvényes mértékű késedelmi kamata, valamint a perköltség megfizetésére kérte az alperest kötelezni. Arra hivatkozott, hogy a Kbt. 9. § (1) bekezdése alapján köteles volt ajánlatkérőként az eljárásba hivatalos közbeszerzési tanácsadót bevonni. Az alperes mint közbeszerzési tanácsadó pedig a Kbt. 9. § (2) bekezdése alapján köteles volt biztosítani a közbeszerzési eljárás előkészítése és lefolytatása során a közbeszerzési szakértelmet. Az eljárás előkészítése körébe tartozik a piac felmérése is, amelynek eredményeként megállapítást nyert az, hogy a forráskóddal járó kizárólagos jogokra tekintettel egyetlen szervezet képes a szerződés teljesítésére. A felperes által megindított, hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás miatt azonban a döntőbizottság a felperes ajánlattételi felhívását megsemmisítette, egyben pénzbírságot szabott ki az eljárásfajta megválasztásának szakszerűtlen és jogellenes volta miatt.