BH 2018.8.235 A versenyhatósági bizonyítási eljárás sikertelensége nem, csak annak lehetetlensége adhat teret a potenciális hatás vizsgálatára versenyügyben. Ez utóbbi esetben a lehetetlenséget igazolni kell és a versenyhatóság nem kerülheti meg a konkrétumokon alapuló elemzést [1996. évi LVII. tv. (Tptv.) 11. §, 78/A. §].

A felülvizsgálat alapjául szolgáló tényállás

[1] A vizsgált időszakban az I. rendű, a II. rendű és a III. rendű felperes jogelődje (a továbbiakban: III. rendű felperes) kontaktlencséket és kontaktlencse-ápoló szereket forgalmaztak, az adott piac szereplője volt még a J.&J. Kft. és később a S. P. Ltd. magyarországi vállalata. Az I. rendű, illetve a III. rendű felperesek, valamint a J.&J. és a K. Kft. között - megelőző, kétoldalú egyeztetéseket követően - 2003. október 20-án létrejött egy piackutatási szolgáltatási projektmegállapodás, melyben 2003. október 23-tól kezdve a II. rendű felperes is részt vett. A piackutatással és tanácsadással foglalkozó K.-jelentés létrehozatalát azért szorgalmazták a felek, mert szerettek volna képet kapni az akkor még dinamikusan bővülő teljes magyarországi piacról. A K. Kft. kétféle adatot gyűjtött, egyrészt negyedévente a szegmensenkénti nagykereskedelmi értékesített mennyiséget, másrészt az ebből származó árbevételt. Ebből egy egyszerű matematikai művelettel számolta ki utólag az átlagárat, pontosabban az egy termékre eső árbevételt. A szerződés szerint a K. Kft. a felperesek részére adatfeldolgozást és kiértékelést végzett. A fenti piackutatási jogviszony közel azonos tartalommal évről évre kétoldalú szerződések formájában jött létre a felek között.

[2] A J.&J. Kft. 2010. augusztus 2-án a bírság mellőzésére irányuló kérelmet nyújtott be alpereshez a tisztességtelen piaci magatartás és versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 78/A. § (2) bekezdés a) pontja alapján. Ennek nyomán az alperes 2010. december 7-én versenyfelügyeleti eljárást indított a felperesek, a J.&J. Kft., valamint a K. Kft. ellen. Az eljárás lezárását követően az alperes 2014. június 13. napján kelt határozatában megállapította, hogy I. rendű felperes 2003 októberétől 2010. július 31-ig, a II. rendű felperes 2003 novemberétől 2010. július 31-ig, a III. rendű felperes 2003 októberétől 2010. július 31-ig, a J.&J. Kft. 2003 októberétől 2010 májusáig jogsértést követtek el, amikor a piackutatás kereteit felhasználva, máshonnan be nem szerezhető egyedi mennyiségi és árbevételi adatokat osztottak meg egymással. E megállapodás és az összehangolt magatartásuk a Tpvt. 11. §-ába ütközik, mivel a gazdasági versenyt megakadályozó, korlátozó vagy torzító hatást fejthet ki, valamint sérti az Európai Unió Működéséről szóló Szerződés (a továbbiakban: EUMSZ) 101. cikkét, mivel hatása a belső piacon belüli verseny megakadályozása, korlátozása vagy torzítása. A jogsértés miatt az eljáró versenytanács az I. rendű felperest 34 500 000 forint, a II. rendű felperest 15 400 000 forint, illetve a III. rendű felperest 48 900 000 forint bírság megfizetésére kötelezte. Az alperes a J.&J. Kft.-vel szemben mellőzte a bírság kiszabását, illetve az ugyanezen határozatába foglalt végzéssel a K. Kft.-vel szemben az eljárást megszüntette. A határozat indokolása szerint az eljárás során feltárt magatartás, a K.-jelentés felhasználása megalapozta a rendelkező részben megjelölt jogsértést.

[3] Az alperes az érintett vállalkozások gazdasági tevékenységének, tulajdonosi szerkezetének, az érintett piac és a megvalósult információs rendszer jellemzőinek elemzése alapján megállapította, hogy a vizsgált magatartás lefedte Magyarország teljes területét, és az eljárás alá vont vállalkozások tulajdonosi hátteréből, valamint a vizsgálat alá vont termékek jellegéből adódóan a vizsgált magatartást alkalmasnak tartotta arra, hogy hatást gyakoroljon a tagállamok közötti kereskedelemre, mely okból alkalmazta az EUMSZ 101. cikkét is. Az alperes a versenykorlátozó cél megállapításának hiányában - az Európai Unió Bírósága (továbbiakban: EUB) döntéseire és az Európai Bizottság EUMSZ 101. cikkének horizontális együttműködési megállapodásokra vonatkozó közleményére (továbbiakban: Horizontális Iránymutatás) figyelemmel - hatás alapon vizsgálta a felek közötti információcserét. Tekintettel arra, hogy az elvégzett közgazdasági elemzés konkrét, egyértelmű versenykorlátozó hatást nem igazolt, az alperes az információcsere potenciális hatásának elemzésébe fogott, és figyelembe véve a kicserélt információk jellegét (stratégiai jellegét, összesített voltát, az adatok korát, a nyilvánosan rendelkezésre álló információk körét) a piaci lefedettséget, az információcsere gyakoriságát azt a következtetést vonta le, hogy a vállalkozások magatartása alkalmas volt arra, hogy hatással legyen a piaci versenyre. A határozatban az alperes részletesen kifejtette, hogy miért nem látott lehetőséget a mentesítésre. A jogsértés megállapítását követően az alperes a Tpvt. 78. §-a alapján döntött a jogkövetkezményekről, mérlegelve e körben az eset összes - enyhítő és súlyosbító - körülményét.

A kereseti kérelem és az alperesi ellenkérelem

[4] A felperesek kereseti kérelmükben eljárási és anyagi jogi jogsértésre hivatkozással az alperes határozatának felülvizsgálatát kérték.

[5] Alperes - fenntartva határozata indokolásában foglaltakat - a keresetek elutasítását kérte.

Az elsőfokú ítélet

[6] Az elsőfokú bíróság a felperesek keresetét elutasította. Abban a kérdésben, miszerint a beszerzett információk alkalmasak voltak, illetve alkalmasak lehettek-e az EUMSZ, illetve a Tpvt. alapján a verseny hátrányos befolyásolására, az elsőfokú bíróság úgy foglalt állást, hogy az alkalmasság bizonyítása vagy legalábbis kellő mértékű valószínűsítése értelemszerűen nem alapulhat konkrét hatások bizonyításán, hanem azt kell ebben az esetben bizonyítani vagy valószínűsíteni, hogy az adott piac és az adott piaci szereplők helyzetét alapul véve fel lehetett-e használni a megszerzett információkat oly módon, hogy a felhasználás eredménye versenyjogi szempontból jogsértő legyen. Nem volt szükséges tehát annak bizonyítása vagy valószínűsítése, hogy felperesek ténylegesen jogsértő módon használták fel a K.-jelentés révén birtokukba jutott információkat. Az, hogy a bizonyítás a potenciális hatás esetében értelemszerűen csak a lehetőség bizonyítására irányulhat, azt is jelenti egyúttal, hogy szükségképpen fennmarad egy bizonytalansági faktor. Az alperes által elvégzett elemzés pontosan ezt a bizonytalanságot mutatta ki, ami azonban - figyelembe véve az eset összes körülményét - a contrario éppen az alkalmasság kellő mértékű valószínűsítését jelenti.

[7] A logika és az oligopol versenypiac köztudomású törvényszerűségeit, ok/okozati korrelációit az alperesnek külön nem kellett bizonyítania, csak azt, hogy az ezen paradigmarendszer értelmezéséhez szükséges premisszák a rendelkezésére állnak, tehát az alperesnek nem tényeket, hanem alkalmasságot kellett a szükséges mértékben valószínűsítenie, mert a kétséget kizáró bizonyítás ilyen esetben fogalmilag kizárt. Az EUMSZ-ból és a Tpvt.-ből is azt a következtetést vonta le, hogy a jogalkotó már a versenykorlátozó hatás lehetőségét is szankcionálni kívánta, amelyre nézve az EUB C-7/95 P John Deere Ltd. vs Bizottság (a továbbiakban: John Deere-ügy) ügyre hivatkozott.