BH+ 2014.12.568 A közbeszerzési hatóság előtt előterjeszthető jogorvoslati kérelemre vonatkozó határidőre tekintettel a jogorvoslat tartalmát megváltoztatni nem lehet sem a döntőbizottság, sem a bíróság előtti eljárásban. a bírósági felülvizsgálat keretét is meghatározza a jogorvoslati kérelem [2003. évi CXXIX. tv. 1., 65., 66. § (1) bek., 67. § (2) bek., 69. § (3) bek., 103. § (1) bek., 107. § (2) bek., 136. § (2) bek., 323. § (2)-(3) bek.].

Az ajánlatkérő, az I. r. felperes, egy eredménytelenül befejeződött előzményi közbeszerzési eljárást követően a Gy.-G. Országos Közforgalmú Kikötő intermodális központ közlekedési kapcsolatainak fejlesztése tárgyban 2006. július 20-án gyorsított meghívásos közbeszerzési eljárást indító részvételi felhívást adott fel, mely az EU Hivatalos Lapjában (TED) 2006. július 25-én jelent meg. A felhívásban a részvételi határidőt 2006. július 31-ében határozta meg, a kiegészítő tájékoztatás kérésére írásban, a részvételi határidő lejárta előtt legkésőbb nyolc nappal kerülhetett sor (dokumentáció IV. cikkely IV.01/1.1.-1.3.). A gazdasági és pénzügyi alkalmasság körében az ajánlatkérő előírta, hogy a mérleg szerinti eredmény az utolsó három lezárt üzleti évre vonatkozó beszámoló alapján csak egy alkalommal lehet negatív (felhívás III.2.2.2. pontja). A műszaki-szakmai alkalmasságról szóló felhívás (III.2.3.6. pont) szerint a részvételre jelentkezőnek teljes munkaidőben, saját állományban kell szakembereket - az 50 fő fizikai dolgozót is beleértve - foglalkoztatnia. A felhívás III.2.3.2. pontja alapján a jelentkezőknek be kellett mutatnia a fizikai dolgozókra is kiterjedően azokat a szakembereket, akiket be kíván vonni a teljesítésbe, méghozzá a munkaviszony igazolásával, önéletrajz és hatósági nyilvántartásba vételt igazoló okirat csatolásával.

A II. r. felperes 2006. augusztus 9-én jogorvoslati kérelmet nyújtott be az alpereshez többek között állítva, hogy a részvételi felhívás sérti a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 1. § (1) és (2) bekezdését, mivel diszkriminatív gazdasági és pénzügyi alkalmassági követelményt támaszt.

A jogorvoslati eljárásban az alperes a II. r. felperest, mint az előzményi közbeszerzési eljárásban részvételi jelentkezést benyújtó társaságot ügyfélképesnek fogadta el. Az alperes az egyesített eljárásban hozott 2006. szeptember 25. napján kelt D.556/22/2006. számú határozatában II. r. felperes jogorvoslati kérelmének részben helyt adott és megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 107. § (2) bekezdését, a 103. § (1) bekezdésére is tekintettel a Kbt. 65. § (1) bekezdését, a Kbt. 67. § (2) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 69. § (3) bekezdését, ezért az ajánlatkérőt a jogsértések és azok súlyának figyelembevételével 8 000 000 forint bírsággal sújtotta.

Az alperesi határozat indoklása szerint a ténylegesen rendelkezésre álló időintervallumot nem tartotta elegendőnek a megfelelő részvételi jelentkezés elkészítéséhez, továbbá úgy értékelte, hogy az ajánlatkérő a részvételi határidő meghatározásakor nem vette figyelembe, hogy a részvételre jelentkezők törvényes határidőben (nyolc nap) kiegészítő tájékoztatást kérhetnek. A pénzügyi alkalmassági követelményről azt állapította meg, hogy a Kbt. 66. § (1) bekezdés b) pontjának megfelel, nem diszkriminatív, összhangban van a 2004/18/EK Irányelv rendelkezéseivel. A részvételi felhívás III.2.3.2.) és III.2.3.6.) pontjait az alperes úgy értelmezte, hogy a konkrétan megjelölt szakembereknek különbség nélkül, teljes munkaidőben kell rendelkezésre állni, és ez a Kbt. 69. § (3) bekezdésébe ütköző, túlzott mértékű elvárás. Az ajánlatkérő továbbá megsértette a Kbt. 65. § (1) bekezdésére tekintettel a 67. § (2) bekezdés e) pontját is, mert a fizikai dolgozókra is vonatkoztatta ezt az alkalmassági igazolási módot, holott a fizikai dolgozó nem minősíthető szakembernek.

Az elsőfokú bíróság a felperesek keresetét elutasította.

Ítéletének indokolása szerint a II. r. felperes ügyfélképessége fennáll, azt nem befolyásolta az a tény, hogy nem vásárolta meg a dokumentációt. Kifejtette, hogy a részvételi határidőre vonatkozó törvényi minimum betartása önmagában még nem tette jogszerűvé a részvételi jelentkezési határidő meghatározását, mert az I. r. felperes figyelmen kívül hagyta a Kbt. 107. § (2) bekezdésében szabályozott, a részvételi jelentkezés és igazolások beadásaira elegendő időtartamot előíró feltételt. Az időtartam megfelelőségének kapcsán megállapította, hogy az I. r. felperes által biztosított hat nap valamennyi rész elkészítésére, összeállítására nem tekinthető elegendőnek. Osztotta azt az alperesi álláspontot, hogy a Kbt. 103. § (1) bekezdése szerinti kiegészítő tájékoztatás igénybevételét semmilyen tény, körülmény nem korlátozhatja, attól az ajánlattevő (jelentkező) nem zárható el.

A szakmai-műszaki alkalmasság körében a részvételi felhívás III.2.3.2.) pontját úgy értékelte, hogy a szakemberek foglalkoztatottságára az I. r. felperes teljes munkaidőre szóló követelményt szabott meg, mellyel megsértette a Kbt. 69. § (3) bekezdését. Az elsőfokú bíróság azt az értelmezést tartotta a Kbt.-vel összhangban állónak, hogy akkor kell a fizikai dolgozót szakembernek minősíteni, amennyiben szakképzettséggel bír.

Az elsőfokú bíróság szerint alaptalanul hivatkozott a II. r. felperes az alapelvi rendelkezések és a Kbt. 69. § (3) bekezdésének sérelmére. Az ajánlatkérő, aki a Kbt. 69. § (2) és (3) bekezdését és 66. § (1) bekezdés b) pontját betartva az alkalmatlansági tényezőt a mérleg egyetlen adatsorára nézve határozta meg, ezzel nem valósította meg az esélyegyenlőség és a versenyelv sérelmét, mert a mérleg szerinti eredmény nem túlzott mértékű elvárás, az ténylegesen és szükséges mértékben kapcsolódik a szerződés teljesítéséhez, azzal arányban álló követelmény. Hivatkozott a mérlegek harmonizálása tekintetében a 78/660. EGK irányelvben foglaltakra. A II. r. felperes nem a német számviteli jog, nem is a kiírás, hanem a saját döntésének eredményeként került hátrányosabb helyzetbe, ennélfogva diszkrimináció az ajánlatkérői kiírására nézve nem volt megállapítható.

Az elsőfokú bíróság ítélete ellen az I. r. és a II. r. felperesek terjesztettek elő fellebbezést. Az I. r. felperes az elsőfokú bíróság ítéletének a megváltoztatását és kereseti kérelmének megfelelő döntés meghozatalát kérte. Másodlagos jogorvoslati kérelme az elsőfokú bíróság ítéletének a keresetét elutasító részében való hatályon kívül helyezésére és az elsőfokú bíróság új eljárásra, új ítélet hozatalára utasítására irányult. Vitatta a II. r. felperes ügyfélképességét. Keresetével egyezően az általa biztosított határidőket, a fizikai dolgozók, szakemberek alkalmassági követelményeit továbbra is jogszerűnek tartotta. Elismerte, hogy a bírságot csak a jogsértés függvényében vitatta, az alperesi mérlegelést nem kifogásolta.

A II. r. felperes fellebbezésében az elsőfokú bíróság ítéletének a megváltoztatását és az alperesi határozat jogszerűtlenségének a megállapítását az alapelvi sérelemmel összefüggésben kérte. Álláspontja szerint a diszkrimináció és a hátrányos megkülönböztetés nemcsak nyilvánvaló, közvetlen megvalósulását, hanem annak bújtatott, közvetett formáját is törvénysértőnek kell minősíteni. Sérelmezte, hogy az elsőfokú bíróság az alapelvi sérelmeket az általánosság szintjén vizsgálta és az általa csatolt két magánszakértői véleményt csak felszínesen említette meg ítéletében, és nem adta indokát, hogy annak tartalmát miért nem vette figyelembe. Tévesnek ítélte az elsőfokú bíróságnak a 78/660. EGK Irányelvből levezetett azon álláspontját, hogy minden tagállamban olyan számviteli szabályok alkalmazandóak, amelyek alapján a vállalkozások által elkészített mérlegek minden egyes sora és így a mérleg szerinti eredmény is azonos tartalommal bír.