Dr. Anka Tibor: Hátra arc, előre? (KK, 2007/6., 15-22. o.)[1]

Az új Polgári Törvénykönyv tervezetének zálogjogi szabályairól

Észrevételek az új Ptk. első zálogjogi koncepciójához

1. A tervezet szerint zálogjog alapítás "absztrakt dologi jogi rendelkező ügylet".

A zálogjog megalapításával a zálogkötelezett és a zálogjogosult között "zálogszerződés jön létre".

A kötelmi szerződés és az "absztrakt dologi ügylet" elkülönítése öncélú dogmatikai bravúrnak tűnik. A kettős ügyleti tan felélesztése visszatérés a német pandekta jog merev megoldásához, amely elválasztja egymástól a szerzésmódot, mint dologi ügyletet és az alapul fekvő kötelmi ügyletet, a dologi jogi változás létrehozására kötelező szerződést.

A szerzésmódot önálló dologi ügyletté minősíti, mintha az valóban önálló ügylet lenne.

A magyar jogban (továbbá a jogi gondolkodásban és a köztudatban: azaz a jogtudatban) a hatályos Polgári Törvénykönyv alapján az ügyletegység elve vált általánosan elfogadottá és értelmezhetővé. A jogi gondolkodás az ügyletegység elve alapján áll.

Ma a kötelmi kötelezettségvállalás alapján a dologi jogi változás előidézését (adásvételi szerződés alapján a tulajdon-átruházást, a haszonélvezeti jog létesítésére kötelező szerződés alapján a haszonélvezeti jog bejegyzését, zálogszerződés alapján a zálogjog létrehozását stb.) senki nem tekinti önálló dologi ügyletnek, hanem azt mindenki a kötelmi kötelezettségvállalás teljesítéseként fogja fel, az ügyletegység elvének megfelelően.

A tervezet által életre kelteni kívánt kettős ügyleti tan, a kötelező ügylet és a dologi jogi ügylet elválasztása, zavart fog okozni abban a már kialakult jogi gondolkodásban, amely számára ma az az egyértelmű, hogy a dologi jogi változás előidézése nem elkülönült - különösen nem "absztrakt" - dologi jogi ügylet, hanem egyszerűen a dologi jogi változás előidézésére irányuló kötelező ügylet (a kötelmi szerződés) teljesítése.

Az elvont dologi jogi ügylet merev konstrukciójának felélesztése felesleges és haszontalan megoldás. (Vö.: "bordélyjelzálogjog": RGZ. 68, 101.)

A fentiektől függetlenül is nyilvánvaló, hogy a zálogjog megalapítása (az elvont dologi jogi ügylet) helyesen nem "zálogszerződést", hanem valójában: zálogjogi jogviszonyt hoz létre a felek között.

A tervezet szerinti megoldás, az, hogy a zálogjog megalapítása "zálogszerződést" hoz létre, a kettős ügyleti tan olyan mértékű túlhajszolása, amely valójában az ügyletegység elvét jelenti, csak éppen fordítva: a javaslat szerint a zálogjog megalapítása nem a zálogszerződés teljesítése (ügyletegység), hanem a zálogjog megalapításával jön létre a zálogszerződés (fordított ügyletegység).

A tervezet szerinti dogmatikai bravúr - a gazdasági forgalomban: zűrzavar. (Vö.: Sárközy Tamás: Az új Ptk. szövegtervezetéről a gazdasági jog oldaláról; Gazdaság és Jog 2007. évi 1. szám)

A fentiekkel szemben tehát a ma mindenki számára értelmezhető megoldás fenntartása indokolt: Zálogjog szerződés, jogszabály vagy bírósági és - ha jogszabály így rendelkezik - más hatósági határozat alapján keletkezhet. Egyes zálogtárgyak meghatározott módon történő elzálogosításához jogszabály további alakszerűségi követelményeket fűzhet.

2. A jogviszonyok biztonságát veszélyezteti az alakiság előírásának mellőzése a zálogszerződésekre nézve. A 2000. évi CXXXVII. törvény (2.Zn.) valamennyi zálogszerződésre nézve a kötelező írásbeli alakot azért vezette be, mert úgy látta, hogy a szerződések teljesítésének biztonságát szolgáló zálogjog intézményrendszere esetében különösen fontos, hogy a szabályozás lehetőség szerint minimalizálja a jogintézményben rejlő kockázatokat, mert ezek az érintett intézményekbe vetett bizalom csökkenését eredményezik. A 2.Zn. az ésszerűség figyelembevételével csökkenteni kívánta azon vitás kérdések számát, amelyeknek eldöntése a jogalkalmazásra várt volna, illetve az egyes szabályok újrafogalmazásával megfelelő kereteket, támpontokat akart biztosítani a jogalkalmazás számára.

Semmi ok nincs az alakiságok oldására, az az ügyleti biztonság csökkenéséhez, a zálogból való kielégítés veszélyeztetéséhez vezet.

A vagyont terhelő zálogjog és az ingó jelzálogjog esetében a zálogjogi nyilvántartás magukra - a legmagasabb szintű okirati biztonságot nyújtó - közokiratokra épül, az ekként elzálogosított vagyontárgyak sajátos jellege, az azokra vonatkozó dolognyilvántartás hiánya, illetőleg a dolognyilvántartásnak (például: gépjármű-nyilvántartás) a zálogjogok nyilvántartására való alkalmatlansága miatt.

Az okirati alak mellőzése általában, a közokirati alak mellőzése pedig a zálogjogi nyilvántartásban szereplő zálogjogok tekintetében, a zálogfedezet biztonságának hiányát jelenti.

A dologi jogi könyv zálogjogi fejezete még azt tartalmazza, hogy "A Javaslat csak az írásbeliséget tartja fenn formai követelményként valamennyi jelzálogszerződés tekintetében, e követelményt azonban a zálogszerződés szabályai körében mondja ki." Ugyanakkor az utóbb megjelent kötelmi jogi könyv semmiféle alaki követelményt nem tartalmaz, az írásbeliséget sem.

A javaslat szerint: "a közjegyzői okiratba foglalás kényszere a magyar jogrendszertől idegen (sem ingatlan jelzálogjog létesítéséhez, sem ingó vagy ingatlan tulajdonjogának átruházásához, sem egyéb jelentős ügyletekhez nem szükséges)".

A közjegyzői okirati alak előírása természetesen a magyar jogrendszertől nem idegen, az állítás egyszerűen hamis. A szerencsejáték lebonyolításától, a felszámolási és csődeljárástól kezdve, a teljes hatályú apai elismerő nyilatkozaton át a végintézkedésekig a közjegyzői okirati forma a magyar jogrendszerben bevett, több évszázados intézmény.

A vagyont terhelő és az ingó zálogjogi rendszert éppen a dolognyilvántartási rendszer kizárt volta miatt az alapügyletet tartalmazó megegyezés közokirati formája volt képes fenntartani és működtetni. [A valódiság és a hamisítatlanság vélelme és a közokirattal együtt járó más előnyök (közöttük a közokirat természetéből fakadó sajátosságok: a közokirat mellett a valódiság vélelme szól, azt az ellenkező bizonyításáig valódinak kell tekinteni, míg a magánokirat esetén annak valódiságát bizonyítani kell, ha azt az ellenfél kétségbe vonja; a közokirat nem csupán a benne foglalt nyilatkozat megtételét, hanem a nyilatkozat megtételének idejét és módját, továbbá a közokiratban foglalt intézkedést és határozatot, az okirattal tanúsított adatok és tények valóságát is közhitelűen bizonyítja, míg a magánokirat csupán arra szolgál teljes bizonyítékul, hogy kiállítója az abban foglalt nyilatkozatot megtette, elfogadta vagy magára kötelezőnek ismerte el stb.)]

A javaslat szerint a közjegyzői okiratba foglalás: "indokolatlan bonyodalmat, késedelmet és költségnövekedést okoz, drágábbá teszi a hitelt".

Valójában az okirati biztonság jogbiztonságot teremt, a vele járó "bonyodalom" tehát soha nem "indokolatlan".

A szerződés megkötésével egyidejűleg a jelzálog létrehozása is megtörténik, egyébként időben elhúzódik.

A közjegyzői okiratba foglalás természetesen időt igényel néhány sor papírdarabra vetéséhez képest, ám az a "késedelem" velejár az okirati biztonság megteremtésével, valamint "megtérül" a zálogjog azonnali bejegyzésével, azonnali létrejöttével. Vö.: szerződéskötés és az ingatlan-nyilvántartási bejegyzés, a jogátruházás közötti "időveszteséggel".

Nem teszi "drágábbá a hitelt" mert csökkenti a hitelező kockázatát, lehetővé teszi ezzel arányosan az adósra kedvezőbb feltételekkel való kölcsönzést.

A javaslat szerint a közjegyzői okirat "többletvédelmet nem nyújt sem a felek, sem a jogrend számára".

Az állítás dogmatikai nonszensz. A szóbeliséghez képest az okirat, az okiratokon belül a közokirat eleve arra rendeltetett, hogy többletvédelmet nyújtson mind a felek, mond a jogrend számára:

"Az okirati kényszer különböző célokra szolgálhat. Többnyire az ügyletkötés komolyságát kívánja biztosítani; továbbá az ügylet előkészítése (alkudozás) és véglegesítése közt akar szemmel látható határvonalat emelni. Gyakran a jogviszonyok kétségtelenségét akarja előmozdítani, a pereskedés korlátozása végett.

A közokirati forma pedig ezen felül arra is való, hogy hiteles személy jelenléte gátat emeljen az egyik fél kizsákmányolásának, másfelől, hogy bonyodalmasabb ügyleteknél a feleket szakértő tanácsadó igénybevételére kényszerítse. Amellett a közokirat fokozza az ügylet külső megjelenésének hitelességét.

Viszont persze a közokirati kényszer az ügyletkötést meg is nehezíti (költség, nyilvánosság stb.), s ezért közvetett eszköze lehet bizonyos, közérdekből kevéssé kívánatos szerződések visszaszorításának." (Szladits Károly: A Magyar Magánjog I. Rész 300. oldal)

(Mellesleg az állítás abszurd voltát mutatja továbbá a tervezet Családjogi Könyve, amely a házassági vagyonjogi és az élettársi vagyonjogi szerződésekre éppen a közokirat előnyeire rámutatva ír elő közokirati alakot, és közjegyzői nyilvántartásba vételt.)

A közjegyzői okiratba foglalt zálogszerződés alapján a közjegyző kötelezettségévé válik a vagyontárgy megterhelésének a központi nyilvántartásba történő bejelentése. A közjegyzői okirat szükségessége mellett szól az, hogy az e jegyzékben regisztrálásra kerülő vagyontárgyak az ingatlantól eltérően nem immobil, hanem esetenként változó, nehezen "nyomon követhető" dolgok. A hitelezővédelem jogi garanciái ezért a kötött forma keretében biztosíthatóak, a rendszer "zártságát" pedig éppen az teszi lehetővé, hogy a bejelentés terhe nem a zálogkötelezettre, hanem a közjegyzőre hárul.

A közokiratnak minősülő közjegyzői okirati forma előírásának szükségességét támasztja alá továbbá az is, hogy az elzálogosítás jogszerűsége ily módon előzetes vizsgálat tárgyává tehető. A közjegyzőkről szóló 1991. évi XLI. törvény 120-128. §-aiban rögzített - a közjegyzői okirat elkészítésére vonatkozó - szabályok révén elkerülhetővé válnak azok a visszaélések, amelyek egy gazdaságilag kiemelkedő jelentőségű intézmény működésébe vetett bizalmat már a kezdetek kezdetén megkérdőjelezhetnék.

A zálogszerződés közokiratba foglalása egyúttal elősegíti a jogosult jogérvényesítésének egyszerűsítését, hiszen ebben az esetben a zálogjog bírósági végrehajtási úton történő érvényesítése csupán a közokirat záradékoltatását teszi szükségessé.

A közokirati forma az ügyletkötést nem nehezítette, idő- vagy költségveszteséget sem jelentett. Ellenkezőleg, egységes joggyakorlat alakult ki, a szerződésekből jogvita nem keletkezett. A zálogszerződés megkötésekor a zálogjogi biztosíték is nyomban létrejött, a zálogjognak a szerződéskötéskor a nyilvántartásba történő azonnali bejegyzésével.

A javaslat szerint a "a zálogjogi nyilvántartás nem közhitelű".

Az állítás ismét dogmatikai tévedés, a közhitelesség és a valósághűség fogalmának összecsúsztatása: Tisztázni kell mindenek előtt, hogy mit jelent a "közhitelesség" fogalma, miből áll egy nyilvántartás közhitelessége, mi a különbség a közhitelesség és a valósághűség között. [Irodalom: Petrik Ferenc: A telekkönyvi jog alapelvei, a közhitelesség elve. (Magyar Jog 2003. évi 5. szám), Kisfaludi András: Mitől közhiteles a közhiteles nyilvántartás? (Gazdaság és jog 2003. évi 7-8. szám), Kurucz Mihály: A telekkönyv és az ingatlan-nyilvántartás, mint jogi látszat, a formai legitimáció közvetítésének instrumentuma (Közjegyzők Közlönye 2003. évi 7-8. szám); A telekkönyv illetőleg az ingatlan-nyilvántartás valósággal egyezősége és viszonya a közhitelesség joghatásához (Közjegyzők Közlönye 2004. évi 1. szám)].

A tételesjogilag a közhitelesség nem több és nem kevesebb, mint jogalkotói akarat kérdése. Közhiteles tehát az a nyilvántartás, amelyet a jogalkotó annak minősít.

A közhitelesség csak azt jelenti, hogy a közhiteles nyilvántartás az ellenkező bizonyításáig hitelesen tanúsítja a bejegyzett tartalom fennállását.

A közhitelű nyilvántartás tartalmára jóhiszemű személyek jogokat alapíthatnak, ugyanakkor senki nem hivatkozhat arra, hogy a közhiteles nyilvántartásba bejegyzettekről nem volt tudomása. A jóhiszemű fél (vagyis a "köz") javára a nyilvántartás tartalmát akkor is helyesnek és jogszerzésre alapul szolgálónak (azaz "hitelesnek") kell tekinteni, ha a nyilvántartás tartalma a valóságos jogi helyzettől eltér. A közhitelesnek minősített nyilvántartásba bejegyzettekről az kell feltenni, hogy a valóságban is fennállnak, be nem jegyzettekről pedig az kell feltenni, hogy a valóságban sem állnak fenn.

a) Nyilvánosság,

b) cognitio (ismertség),

c) eljárásjogi hatás (a bejegyzés melletti vélelem, bizonyítási teher),

d) közbizalmi hatás,

- teljesség (pozitív és negatív),

- helyesség vélelme.

A jogvédelmi hatálynak, vagyis a közhitelességnek csupán a szolgáló leányai.

A közhitelesség a jogvédelmi hatállyal azonos: közhitelű nyilvántartás tartalmára jóhiszemű személyek jogokat alapíthatnak: publica fides.

A valósághűség: cél.

Megvalósulás a vélelmeket és a fent írott elemeket - magát a közhitelességet is - eleve szükségtelenné tenné.

(A közhitelesség fogalmát a Javaslat Családjogi Könyve már helyesen fejti ki.)

A Zálogjogi nyilvántartás tehát közhiteles, mégpedig abban a körben amiben a törvény azt közhitelesnek minősíti.

1996. évi XXVI. törvény a Magyar Köztársaság Polgári Törvénykönyve egyes rendelkezéseinek módosításáról (1.Zn.): A Magyar Országos Közjegyzői Kamaránál vezetett nyilvántartás közhitelű, abba bárki betekinthet. A nyilvántartás a zálogszerződésben szereplő adatokat (természetes személy szerződő felek esetén azok azonosító adatait is) tartalmazza.

2.Zn.: A Magyar Országos Közjegyzői Kamaránál (a továbbiakban: Kamara) vezetett nyilvántartás közhitelűen tartalmazza a nyilvántartásba bejegyzett ingó dolgot, illetve vagyont terhelő zálogjogot alapító zálogszerződés létrejöttét. E nyilvántartásba (a továbbiakban: zálogjogi nyilvántartás) bárki betekinthet.

A tervezet azonban a zálogjogi nyilvántartást már valóban értelmetlen és érdemi tartalmat nem hordozó nyilvántartássá kívánja tenni, azzal, hogy az nem lesz egyéb, mint bejelentés nyilvántartás (fecnigyűjtő konténer). Kizárólag azt tartalmazza, hogy a felek bejelentést tettek, amely tartalmazza:

a) a zálogkötelezett nevét és azonosító adatait,

b) a zálogjogosult nevét és azonosító adatait,

c) a zálogtárgy meghatározását.

A bejelentés - így a zálogjogi nyilvántartás - ezen kívül semmit, még a zálogjoggal biztosított követelést sem jelöli meg (hová lesz a specialitás elve?).

A bejelentéshez természetesen semmit nem kell csatolni, az alapul szolgáló okiratot sem, annál kevésbé mert a tervezet szerint zálogszerződés eleve nincs, az csak "létrejön" mint "törvényes kötelem".)

Az ilyen "notice-filing" elvű "nyilvántartás" egyrészt céltalan és értelmetlen, másrész egyértelmű visszalépés a jelenlegi nyilvántartáshoz képest, már csupán a nyilvántartás jelenlegi információtartalmát illetően is:

a) a zálogkötelezett, továbbá - ha az nem azonos a zálogkötelezettel - a biztosított követelés kötelezettje (személyes kötelezett) és a zálogjogosult

b) a biztosított követelés jogcíme, pénzneme, lejárata, összege, illetve legmagasabb összege;

c) a bejegyzés alapjául szolgáló okirat megnevezése, kiállítója, kelte, ügyszáma, valamint a bejegyző közjegyző neve, székhelye és törzsszáma;

d) a zálogjog keletkezésének és módosulásának időpontja, ha ez a bejegyzés napjától eltér;

e) a törölt zálogjog ranghelyének fenntartása, illetve a ranghellyel való rendelkezés jogáról történő lemondás;

f) a zálogjog érvényesítésére irányuló, illetve a zálogkötelezettséget egyébként érintő bírósági vagy más hatósági eljárás megindításának időpontja, az eljárást elrendelő vagy azt folytató hatóság megnevezése és ügyszáma.

A bejegyzésben a zálogtárgyat az okirat, illetve annak melléklete szerint, vagy az okiratban, illetve annak mellékletében foglaltakra utalással kell rögzíteni. Vagyont terhelő zálogjog esetén, ha az a zálogkötelezett egész vagyonát terheli, az okiratban ezt, a vagyon meghatározott részét terhelő zálogjog esetében pedig az okiratban vagy annak mellékletében - szabatos körülírással - a vagyon e meghatározott körét kell feltüntetni.

A megvalósítani kívánt nyilvántartás kirívó ellentétben van a tervezet kitűzött céljával "a zálogjog érvényesítésének hatékonyabbá tétele; az adós, a hitelező és harmadik személyek érdekeinek kiegyensúlyozott védelme; a hitelbiztosítékok nyilvánosságának (publicitásának) teljes körű biztosítása; a kiszámíthatóság és előreláthatóság növelése, azaz a jogbiztonság megerősítése" valamint, "hogy egy vagyontárgy hitelbiztosítékként való lekötése nyilvános, harmadik személyek számára felismerhető legyen".

Jól mutatja e rendszer értelmetlen voltát, hogy a tervezet szerint az egyszerű bejelentésen alapuló nyilvántartásból a bejelentett - a bejelentés alapján pedig mindenféle vizsgálati lehetőség hiányában szükségképpen bejegyzett - zálogjogi bejegyzés törlésének van helye, azon az alapon, hogy a bejelentés hamis volt, azaz a felek a zálogjog létesítését bejelentették ugyan, annak a nyilvántartási bejegyzését kérték is azonban

- a valóságban "a felek között nem jött létre zálogjog alapításában való megegyezés",

- "a zálogtárgy bejegyzés szerinti meghatározása nem felel meg a felek zálogjogot alapító megegyezésében foglaltaknak".

(Azaz:

- nincs is a felek között zálogszerződés (az alapításban való "megegyezés"), csak bejelentést tettek,

- nem is az a zálogtárgy aminek az elzálogosítását bejelentették.)

Meglepő, hogy míg az egyik oldalon szigorítunk, (lakásmaffia, fantomcég, tartozás fedezetének elvonása, felelősségátviteli szabályok stb.) a másikon visszalépünk, a jogbiztonság másodlagossá válik, még "sajtpapíron" kötött szerződést sem kell csatolni a bejegyzéshez, okirati alaki követelményekről nem is beszélve.

A tervezet ugyanilyen módon engedi a zálogjogi nyilvántartásba bejegyezni a jogok, követelések elzálogosítását. Az ilyenfajta nyilvántartás értelmetlensége nyilvánvalóvá válik, ha összevetjük a cégnyilvánosságról, a bírósági cégeljárásról és a végelszámolásról szóló 2006. évi V. törvény és egyéb törvények módosítása tárgyában előterjesztett T/2480. számú törvényjavaslatnak a gazdasági társasági üzletrészt (mint a zálogjogi nyilvántartáson kívüli nyilvántartásba bejegyezhető zálogjoggal terhelhető egyik jogot) terhelő zálogjog cégnyilvántartási bejegyzéséhez megkívánt elemekkel:

A törvényjavaslat magától értetődően követeli meg, hogy a bejegyzési kérelemhez csatolni kell a zálogszerződés egy eredeti példányát vagy annak - legalább a szerződő felek nevét (cégnevét), lakóhelyét (székhelyét), a zálog tárgyának meghatározását, a zálogjog kikötését, a szerződés megkötésének helyét és időpontját, valamint a felek aláírását tartalmazó - kivonatát. Továbbá a bejegyzési engedélyre és a törlési engedélyre legalább teljes bizonyító erejű magánokirati alakot ír elő.

A Ptk. 267. § (1) bekezdésének negyedik mondatát pedig akként kívánja a javaslat módosítani, hogy "Ha a jog vagy követelés fennállását közhiteles nyilvántartás tanúsítja, a zálogjog az e nyilvántartásba való bejegyzéssel jön létre." Szemben a tervezetnek azzal a szabályával, hogy a nyilvántartásba való bejegyzéssel a zálogjog csupán alapíttatik, de még nem jön létre.

3. A vagyont terhelő zálogjog Magyarországon 1996. május 1-je óta létezik. Kedvelt, széles körben alkalmazott zálogjogi biztosítékká vált: az 1997. 05. 05-2006. 12. 31. között a közjegyzői zálogjogi nyilvántartásba bejegyzett összesen 94 135 zálogszerződésből 26 233 darab vagyont terhelő zálogszerződés volt. Mára a bírói gyakorlat a vagyont terhelő zálogjogot a többi zálogtípussal azonos rangúnak ismerte el (BH 2004. 192).

A vagyont terhelő zálogjogot a tervezet megszünteti, fogalmi pontatlanságokra (önálló gazdasági egységként működtethető vagyonrész) valamint végrehajtási nehézségekre hivatkozva, azzal, hogy "a vagyont terhelő zálogjog vagyonegység fenntartása melletti érvényesítése nem oldható meg". A vagyon egészére pedig csak "totális" végrehajtás vezethető.

Ezek a nehézségek a vagyont terhelő zálogjogra vonatkozó szabályok, a 2.Zn-al történt - elhibázott - módosításának következményei:

a) Vagyont terhelő zálogjog jogi személy, illetve jogi személyiség nélküli gazdasági társaság vagyonának egészén vagy annak "önálló gazdasági egységként működtethető részén" alapítható.

b) A zálogjogosult "a kielégítési jog megnyíltával a zálogkötelezett vagyonából a vagyon egységének fenntartása mellett kereshető kielégítés".

Mindkét módosítás elhibázott voltát már a törvénytervezet előkészítése során jeleztük.

A 2.Zn. előkészítésével együtt zajlott a Vht. módosításának előkészítése, amely a 2000. évi CXXXVI. törvénnyel (Vhtn.) történt meg. Ennek a tervezete a 2.Zn. tervezetével összhangban még tartalmazott szabályokat a vagyont terhelő zálogjognak a vagyon egészére vezetett végrehajtás útján való érvényesítése esetére "Önálló gazdasági egység értékesítése" alcímmel.

A 2.Zn. és a Vhtn. tervezetének előkészítése során úgy tűnt, hogy a 2.Zn-ból mind a fenti a) mind a fenti b) pontban idézett módosítás elmarad, és ezzel összhangban a Vhtn. országgyűlés elé terjesztett tervezetéből már ki is maradt az "Önálló gazdasági egység értékesítése" alcímű tervezett módosítás, mint a 2.Zn. ide kapcsolódó részének elmaradása folytán feleslegessé váló szöveg, ugyanakkor a 2.Zn. szövegében ezek a módosítások benne "felejtődtek".

Az elhibázott módosítás következtében azonban a helyes megoldás nem a teljes jogintézmény megszüntetése, hanem az 1.Zn. szerinti szabályozás visszaállítása:

a) a vagyont terhelő zálogjog tárgya a zálogkötelezett vagyonának egésze vagy annak a zálogszerződésben meghatározott része lehet;

b) a zálogból való kielégítési jog megnyíltával a zálogjogosult a vagyont terhelő zálogjogot meghatározott vagyontárgyakat terhelő kézi- illetőleg jelzálogjoggá alakíthatja át, az ekként átalakított zálogjog alapján kereshet kielégítést.

Ezzel helyreáll a dogmatikailag tiszta helyzet, az átalakítást követően már csak az évszázados hagyományú kézi zálogjoggal és jelzálogjoggal kell számolni, és a kielégítési jogot e zálogjogok alapján ugyancsak a szokásos, mindenki által ismert és a Vht. által részletesen szabályozott rendben lehet gyakorolni.

4. A tervezet az önálló zálogjogot is megkívánja szüntetni, abból kiindulva, hogy ez a zálogjogi forma

- nem biztosítja a zálogadós megfelelő védelmét,

- az önálló zálogjog és a követelés közötti kapcsolatot nem a törvényi járulékosság, hanem a felek közötti biztosítéki megállapodás teremti meg.

A tervezet által felvetett aggályok miatt az értékpapírjogot is meg lehetne szüntetni az értékpapírokkal megtestesített jogosultságoknak az alapjogviszonytól való függetlensége miatt. Az ebben a körben az önálló zálogjog ellen felsorakoztatott érvek tehát súlytalanok.

Ugyanakkor a tervezet megfeledkezik az önálló zálogjog adósvédelmi oldaláról, arról, hogy önálló zálogjog esetén a kötelezett kizárólag a zálogtárggyal felel a (valóban nem nevesített) tartozásért, önálló zálog engedése esetén tehát a kötelezett többi vagyontárgya biztonságban marad.

A tervezet nem veszi figyelembe azt sem, hogy sokmilliárdos banki üzletág jött létre éppen az önálló zálogjog rendeltetésszerű felhasználásával a jelzáloghitelezés körében.

Az önálló zálogjog általánosan alkalmazott jogintézménnyé vált, pontosan azt a rendeltetést tölti be, amelyre az 1.Zn. létrehozta: a zálogjog forgalomképes voltát.

5. Nem helytálló az az álláspont, hogy "a zálogjogot csak a zálogjoggal biztosított követeléssel együtt lehet elzálogosítani."

A zálogjogot ugyanis (az önálló zálogjog kivételével) egyáltalán nem lehet elzálogosítani, hanem csak a zálogjoggal biztosított követelést lehet zálogjoggal terhelni. A zálogjoggal biztosított követelés elzálogosításával keletkezik a követelést biztosító zálogjogon alzálogjog. Ez azonban soha nem a zálogjogot, hanem az elzálogosított követelést terheli.

6. A jogon, illetve követelésen fennálló zálogjog a kézi zálogjog - jelzálogjog kategóriáival értelmezhetetlen, a jogon fennálló birtok fogalmilag kizárt.

Nem helyes, hogy a javaslat a jogon, illetve követelésen fennálló zálogjogot mint elkülönülten szabályozott zálogjogfajtát megszünteti, a jelzálogjogba integrálja.

Mind az Mtj. és a Ptk. zálogjogi novellák előtti szövege mind a második zálogjogi novella helyesen szabályozta a jogon és követelésen alapítható zálogjogot a zálogjog önálló fajtájaként.

7. A zálogjog alapításának elszakítása a zálogjog létrejöttétől értelmetlenné teszi a ranghely előzetes biztosítását, a ranghellyel való rendelkezési jog fenntartását, a megürült zálogjogi ranghely betöltését, és zavarokhoz vezet a zálogjog létrejötte időpontjának a felszámolási eljárás során történő megítélésében is.

A zálogjog az alapítással létrejön. Ehhez a zálogtárgyon való rendelkezési jognak kell fennállnia, a biztosított követelés létrejöttének a zálogjog létrejöttéhez nincs köze, a zálogjog járulékossága csak azt jelenti, hogy a követelésnek a zálogból való kielégítéskor kell fennállnia.

A zálogjog létrejöttének nem az alapításhoz, hanem a biztosított követelés létrejöttéhez kapcsolása az alapítást és a zálogjog létrejöttét elválasztja. Ezzel a ranghely mint vagyoni értékű jogi helyzet, a zálogjog létrejötte szempontjából értelmezhetetlen lesz, továbbá jelentősséggel csak a többi zálogjoghoz képest bír, abból a szempontból súlytalanná válik, hogy a zálogtárgyat terhelő egyéb korlátolt dologi jogok (például haszonélvezet) a zálogjog létrejöttéhez képest azt megelőző vagy azt követő ranghelyűnek tekintendők-e, így a kielégítési jog gyakorlása során azokra figyelemmel kell-e lenni.

8. Az előző pontban írottakhoz hasonló gondokkal jár a zálogjog terjedelme és a megürült ranghelyen létesíthető zálogjog nem terhesebb volta szempontjából az, ha a zálogjoggal biztosított követelést a zálogjog alapításakor nem kell meghatározni, hanem csupán a kielégítési jog gyakorlásakor dől el a zálogjoggal biztosított követelés terjedelme, így magának a zálogjognak a terjedelme is. Nem elegendő tehát, ha a biztosított követelés csak a kielégítési jog gyakorlásakor határozható meg összegszerűen.

Eleve lehetetlen például a ranghelyelőjegyzés (a ranghely előzetes biztosítása) a csupán a kielégítési jog gyakorlásakor meghatározható mértékű követelésre.

9. Az a tétel, hogy a zálogtárggyal való helytállás terjedelme kiterjed a zálogjoggal biztosított követelés kamataira, a követelés és a zálogjog érvényesítésének költségeire, továbbá a zálogtárgyra fordított szükséges költségekre is, kizárólag a kézi zálogjogra igaz.

A jelzálogjog csak a bejegyzés szerinti terjedelemben biztosít kielégítési jogot. A zálogjoggal biztosított követelés kamataira, a követelés és a zálogjog érvényesítésének költségeire, továbbá a zálogtárgyra fordított szükséges költségekre tehát csak akkor, ha ezekre is kifejezetten megtörtént a bejegyzés, avagy a bejegyzés szerinti kielégítési összeg ezeket külön bejegyzés nélkül is fedezi.

10. A keretbiztosítéki zálogjog nem "jogviszonyt", hanem az adott jogviszonyból a keretbiztosítéki zálogjog fennállása alatt keletkező konkrét követeléseket biztosítja. A felek éppen azért hoznak létre keretbiztosítéki zálogjogot, hogy az egyes követeléseket azok létrejöttekor ne kelljen külön-külön zálogjoggal biztosítani. Az egyébként ilyen módon a keretbiztosítéki zálogjoggal biztosított követelés átruházása esetére a javaslat fenntartja azt az elvet, hogy ha a keretbiztosítéki zálogjog jogosultja átruházza a kötelezettel szemben fennálló valamely követelését, a követelés "kiesik a biztosított keretből", azt a továbbiakban nem biztosítja zálogjog, az engedményes csak zálogjoggal nem biztosított követelést szerezhet meg.

Ezt a Legfelsőbb Bíróság a BH 2005. 152. sorszámon közzétett eseti döntésében már áttörte annyiban, hogy a keretbiztosítéki jelzálogjog az általa biztosított (az eseti döntés szerinti konkrét esetben: hitelezési) jogviszony megszűnésével "elveszti" eredeti funkcióját, és a jogviszonyból fennmaradt kölcsönkövetelés biztosítékául szolgál. E követelés engedményezése folytán a jelzálogjog jogosultja az engedményes lesz.

A jelzálogjogi biztosíték tehát az ilyen, a jelzálogjoggal biztosított jogviszony megszűnése utáni követelés engedményezés esetén átszáll a követelés megszerzőjére, mert az ebben az esetben már "elveszítette" keretbiztosítéki jellegét, és "mintegy sima jelzálogként" átszáll az új jogosultra.

Kézenfekvő azonban, hogy a keretbiztosítéki zálogjoggal eredetileg biztosított valamely követelés, az engedményezése esetén, akkor sem maradhat biztosíték nélkül, ha egyébként az a jogviszony, amelyből keletkezett, az eredeti zálogjogosult és zálogkötelezett között még továbbra is fennáll. Az ilyen helyzet ugyanis megakadályozza - elsősorban a pénzügyi intézményeket - a követeléseik engedményezésében, noha a követelések értékesítése szokásos gyakorlat a lejárt követelések "behajtási" módjaként.

A tervezetben tehát - az abban foglaltakkal éppen ellentétben - az ilyen követelések biztosított voltának fennmaradására kellene megoldást keresni.

Ilyen megoldást jelenthetne:

- konverzió lehetőségének kiterjesztése a követelés átruházás esetén, a követelés erejéig, a keretbiztosítéki jelzálog biztosítéki jelzálogjoggá való átalakítására, avagy

- olyan szabályozás, mely szerint az eredetileg keretbiztosítéki zálogjoggal biztosított követelés átruházása esetén - hacsak az átruházás nem kifejezetten a zálogjogi biztosíték nélkül történt - a zálogkötelezett és a követelést átruházó zálogjogosult köteles annak tűrésére, hogy az ilyen követelés megszerzője e követelésére a keretbiztosítéki zálogból kielégítést keressen.

(Az ingatlan-nyilvántartásról szóló 1997. évi CXLI. törvény végrehajtására kiadott 109/1999. (XII. 29.) FVM rendelet 91. §-ának szabályai alátámasztják ezt, az egyébként a Ptk.-ban nem szabályozott lehetőséget, ugyanis lehetővé teszik a keretbiztosítéki jelzálog részbeni átruházását új zálogjogosultra akkor is, ha a magában az alapul szolgáló jogviszonyban jogosulti pozícióban változás nem következett be, hanem csupán az abból keletkezett egyes követelés átruházására került sor. Ilyenkor a bejegyzésben fel kell tüntetni, hogy a követelés átruházásával a követelés jogosultja a keretbiztosítéki jelzálog mely részét szerezte meg, a reá átruházott követelés biztosítékául.)

11. Nem helytálló az az érvelés sem, hogy a követelés fluktuálása alkalmatlanná teszi a keretbiztosítéki zálogjogot az alzálogjoggal való megterhelésre. A korábban már kifejtettek szerint nem a zálogjogot terheljük alzálogjoggal, hanem a zálogjoggal biztosított követelés elzálogosításának van helye, márpedig a keretbiztosítéki zálogjoggal biztosított követelés is elzálogosítható, és ezzel a keretbiztosítéki zálogjogon alzálogjog keletkezik.

12. A javaslat szerint Kézizálogjog tárgya csak nem lajstromozott ingó dolog lehet, továbbá a zálogjogi nyilvántartásba bejegyzett jelzálogjoggal csak a nem lajstromozott dolgokat lehet terhelni.

Nem határozza meg a javaslat azonban, hogy mit kell lajstromozott dolgoknak tekinteni, noha nyilván nem tartozik minden nyilvántartásba vett dolog ebbe a körbe (lásd: gépjárművek, védett kulturális javak, nukleáris és hasadó anyagok, apaállatok és szaporítóanyagok stb.)

A dologi jogi könyv indokolása utal arra, hogy a dolog fogalmát, a dologi jog általános szabályai között indokolt meghatározni, ugyanakkor a tervezet egyáltalán nem tartalmazza a dolog fogalmának a definícióját, ellenkezőleg a dologi jogi könyv bevezető része azt fejti ki, hogy a dolog fogalmának meghatározását a norma szintjén nem tartja szükségesnek.

Ezt meghaladóan nem érthető, hogy egyébként lajstromozott dolgot (egy repülőgépet, egy hajót) miért ne lehetne kézizálogba adni. (Vajon a repülőgép hangár bérbeadóját miért nem illetheti meg az általános szabályok szerint törvényes kézizálogjog a bérlőnek a hangárban tárolt sportrepülőgépén, mint a bérleménybe bevitt dolgon?)

13. A javaslat szerint jelzálogjog osztható követelés meghatározott részén is alapítható, ugyanakkor elfeledkezik arról, hogy több személyt megillető jog adott személyt megillető részének elzálogosítását lehetővé tegye.

A szükséges kiegészítés tehát a következő: több személyt megillető jognak valamelyik jogosultat megillető részén a közös tulajdonban álló dolog tulajdoni hányadának zálogjoggal való terhelésére vonatkozó szabályok megfelelő alkalmazásával létesíthető zálogjog.

14. A tervezetnek az a szabálya, amely szerint ha a zálogkötelezett elidegeníti a zálogtárgyat, akkor egyfelől a zálogjog fennmarad az eredeti zálogtárgyon, másfelől pedig kiterjed a zálogtárgy szurrogátumára is - dogmatikailag helytelen. A zálogtárgy ilyen módon sem duplikálódhat.

15. A Javaslat helytelenül mellőzi a bírósági határozaton alapuló zálogjogra való utalást. A bírói gyakorlat számára ebben az esetben nem marad más megoldás, mint a tulajdonjog fenntartással történő eladás analógiájára - például - közös tulajdon megszüntetése esetén a tulajdonjog bejegyzésnek attól való függővé tétele, hogy a tulajdoni illetőséget megszerző fél a megváltási árat megfizeti, noha maga a javaslat a tulajdonjog fenntartást - meggyőződésünk szerint egyébként helytelenül - fiduciárius hitelbiztosítéknak tekinti.

Azt a bíróságra kell bízni, hogy mely megítélt követelést látja egyúttal zálogjog alapításával biztosítandónak, és melyeknél kíván ettől eltekinteni.

16. A Javaslat elhagyja a Ptk. azon mondatát, miszerint zálogfedezetnek a kielégítést veszélyeztető mértékű csökkenése esetén, ha annak értékét, a zálogkötelezett - a zálogjogosult felszólítására - megfelelő határidőn belül nem állítja helyre, és megfelelő új zálogtárgyat vagy az értékcsökkenés mértékének megfelelő kiegészítő biztosítékot sem ad, "a zálogjogosult a még nem esedékes követelésére nézve is kielégítési jogát gyakorolhatja".

Ezt azzal magyarázza, hogy ennek az esetnek a következményeit elsősorban a biztosított jogviszony körében kell levonni, és utal arra, hogy ezt a kérdést a tervezetben a kölcsönszerződés szabályai rendezik is.

Ilyen szabályt a tervezet 5:370. § (2) bekezdés f) pontja a kölcsönszerződés azonnali hatályú felmondási okaként valóban tartalmaz, a szabály mellőzése azonban mégsem lehetséges, ugyanis zálogjoggal nem csupán kölcsöntartozás biztosítható. ■