EH 2009.2023 Versenyjogot sértő magatartás, ha a közbeszerzési eljárást - Ket. 70. § (1) elsőfokú a) pontja szerinti - tárgyalásos eljárás típusában, az ajánlattételi szakaszba jutott versenytársak egy sajátos piac­felosztásban, a nyereségből való részesedésükben megállapodnak [1995. évi XL. tv. 70. §, 1996. évi LVII. tv. 11. § (1) bek.].[1]

Az Országos Nyugdíjbiztosítási Főigazgatóság (továbbiakban: ajánlatkérő) miután a nyílt előminősítéses közbeszerzési eljárást eredménytelennek nyilvánította, 2002. január 16-án részvételi felhívást tett közzé a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (Kbt.) 70. § (1) bekezdés a) pontja alapján a B., F. út 19/A. alatti székház és a kapcsolódó irattár teljes körű átalakítására, felújítására, az ajánlattevők keretszámát háromban határozva meg. Az ajánlatkérő 2002. március 20-án tartott eredményhirdetése alapján az I. és II. r. felperesek és a felperesi beavatkozó jutott be az ajánlattételi szakaszba. A III. r. felperes, aki negyedik helyre soroltként nem jutott be, a részvételi szakaszt lezáró döntés ellen 2002. március 22-én jogorvoslati kérelmet nyújtott be a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz. A Közbeszerzési Döntőbizottság megindította a jogorvoslati eljárást és a közbeszerzési eljárást 2002. március 28-án kelt határozatával ideiglenes intézkedésként felfüggesztette.

2002. március 28-án, 29-én történt üzenetváltások szerint két szindikátusi szerződéstervezet készült, amelyek szerint az I. és II. r. felperesek és a felperesi beavatkozó megállapodtak abban, hogy a közbeszerzési eljárás nyertesével az egyik tervezet szerint közkereseti társaságot hoznak létre vagy a másik változat szerint alvállalkozói szerződés keretében működnek együtt. 2002. március 28-án egy együttműködési megállapodástervezet is készült, amely szerint a II. és III. r. felperes, a felperesi beavatkozó közösen közkereseti társaság létrehozását határozták el a nyereség felosztásával, kötelezték magukat az I. r. felperes felé a külön megállapodás betartására, a kivitelezési munkákba alvállalkozóként történő bevonására. A III. r. felperes egyúttal arra kötelezte magát, hogy a jogorvoslati kérelmét visszavonja.

A III. r. felperes 2002. április 5-én vissza is vonta jogorvoslati kérelmét és a Közbeszerzési Döntőbizottság 2002. április 8-án a jogorvoslati eljárást megszüntette.

Az ajánlatkérő 2002. április 10-én a II. r. felperest hirdette ki nyertesnek és vele kötötte meg a vállalkozási szerződést 2002. április 19-én.

2002. június 3-án a II. és a III. r. felperes közkereseti társaságot alapított - B. Építőipari Közkereseti Társaság néven - a közbeszerzési eljárás tárgyát képező munkák elvégzésére, a cég bejegyzésére 2002. június 11-én került sor. A II. r. felperes 2002. április 2-án - de a II. r. felperes nyilatkozata szerint a dátumelírásból következően valószínűleg június 27. utáni időpontban - mérnöki szolgáltatás tevékenységre megbízási szerződést kötött a közkereseti társasággal. A közkereseti társaság 2002. szeptember 19-én alvállalkozói szerződést kötött az I. r. felperessel kivitelezési munkákra és a közkereseti társaság kötötte meg más vállalkozókkal is az alvállalkozói szerződéseket. A II. r. felperes pedig az ajánlatkérő felé számolt el a vállalkozási szerződés alapján, ő vette fel a vállalkozói díjat. Az ajánlatkérő nem tudott a közkereseti társaság létrehozásáról, a kivitelezésben betöltött szerepéről.

Az alperes a 2004. március 2-án kelt határozatával azt állapította meg, hogy az I-II. r. felperesek a közbeszerzési eljárás során gazdasági versenyt korlátozó megállapodás tilalmába ütköző magatartást tanúsítottak, megsértették a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (Tpvt.) 11. § (1) bekezdését, amikor egy sajátos piacfelosztásról állapodtak meg. A III. r. felperes a jogsértést azzal követte el, hogy ebben a piacfelosztásban való részvétele érdekében vonta vissza a jogorvoslati kérelmét a közbeszerzési eljárásban. Az alperes az I. r. és a II. r. felperest egyaránt 227 000 000 forint, a III. r. felperest 136 000 000 forint versenyfelügyeleti bírság megfizetésére kötelezte. A felperesi beavatkozóval szemben az eljárást megszüntette.

A felperesek keresetet nyújtottak be az alperes határozatának felülvizsgálata iránt. Az elsőfokú bíróság - megismételt eljárásban - a felperesek keresetét elutasította. Ítélete indokolása szerint az alperes jogszerűen használta fel a rajtaütésszerűen végzett helyszíni házkutatáskor fellelt bizonyítékokat, és az alperes jogosult másik versenyfelügyeleti eljárásban lefoglalt bizonyítékok felhasználására is, ha azok a feltételezett jogsértéssel összefüggésben vannak. A perben a helyszín átvizsgálás engedélyezésének jogszerűsége nem vitatható és nem vizsgálható, továbbá nem alkalmazható büntető eljárásjogi analógia sem. A perbeli időszakban a Magyar Köztársaság európai uniós tagságának hiányában a közösségi jog és közösségi jogesetek a jogvita elbírálására nem irányadók.

Az elsőfokú bíróság álláspontja szerint az alperes jogszerűen állapította meg az érintett árupiacot az ajánlattevő által kiírt tender szerinti építési munkákra vonatkozóan. A közbeszerzési eljárás adott eljárási szakaszának zárt résztvevői körére tekintettel, amikor versenytársaknak csak ajánlatot tevő I-II. r. felpereseket, a felperesi beavatkozót tekintette azzal a kitétellel, hogy mivel a III. r. felperes a jogorvoslati kérelme folytán befolyásolhatta a közbeszerzési eljárás eredményét, így a kínálati helyettesíthetőség vizsgálatával a versenytársak közé sorolható. Az érintett piacon jelenlevő négy versenytárs piaci részesedése egyaránt 25-25% volt, ezért a Tpvt. 13. § (1)-(2) bekezdései, az ún. bagatell kartell szabályai nem alkalmazhatók. Az alperes a felperesek közbeszerzési eljárás alatt tanúsított magatartását, az igazolt kapcsolatfelvételek tényét, a fellelt megállapodás tervezeteket és azok alapján az abban elhatározott sajátos piacfelosztás érdekében tanúsított cselekményeket - közkereseti társaság létrehozását, az I. r. felperessel alvállalkozói szerződés kötését -, jogszerűen tekintette a jogsértést tanúsító, igazoló tényeknek, eseményeknek. A felperesek ezzel a magatartásukkal a versenynyomás csökkentését, a vesztés kockázatának korlátozását, a munkák elosztását, a haszonból való részesedést kívánták biztosítani. Az elsőfokú bíróság álláspontja szerint más racionális és ésszerű gazdasági indokkal nem volt magyarázható a felperesek magatartása, mint a verseny korlátozásának és egy sajátos piacfelosztásnak a szándékával. Az alperes az eset összes körülményét megfelelően mérlegelve szabta ki bírságot, az elsőfokú bíróság az alkalmazott szempontrendszert - amelyből a bírság kiszabásához szükséges mérlegelés jogszerűsége megállapítható volt -, helytállónak ítélte. Az elsőfokú bíróság az Alkotmánybíróság eljárásának kezdeményezésére irányuló indítványnak nem adott helyt, mert álláspontja szerint a III. r. felperes által hivatkozott Tpvt. 78. § (1)-(2) bekezdése, 87. § (1)-(2) bekezdése rendelkezései nem alkotmányellenesek.

Az elsőfokú ítélet ellen a felperesek és a felperesi beavatkozó nyújtott be fellebbezést. A másodfokú bíróság az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyta azzal, hogy a megállapított tényállás, a bizonyítékok mérlegelése, és az abból levont következtetés megalapozott és törvényes. Az ítélet indokolásában rámutatott arra, hogy az érintett piac, az áru, a földrajzi terület és a helyettesíthetőség kérdésében az elsőfokú bíróság helytállóan foglalt állást. Hangsúlyozta, hogy a piac meghatározásánál nem hagyható figyelmen kívül az a körülmény, hogy a versenykorlátozó magatartást egy olyan közbeszerzési eljárás keretében tanúsították, amely eljárási szakaszban már csak az ajánlatkérő által ajánlattételre felkért vállalkozások az I-II. r. felperesek és a felperesi beavatkozó vehettek részt. A III. r. felperes, a benyújtott jogorvoslati kérelmére tekintettel látszólag abban a helyzetben volt, mint aki befolyásolhatja az adott piacon még versengő vállalkozások helyzetét, a közbeszerzési eljárás eredményét, így abban a helyzetben hozta magát mintha őt is a piac résztvevőjének kellene tekinteni, amely szándék a megállapodástervezetben a III. r. felperesnek a beruházás hasznából való célzott részesedése is alátámaszt. Nem találta megalapozottnak a felpereseknek az érintett piac tágabb körben való meghatározására vonatkozó álláspontját, mert a Tpvt. 14. § (1) bekezdése alapján az érintett piacnak csak az a piac tekinthető, amely tekintetében a versenykorlátozó hatás jelentkezik, ezért a közbeszerzési eljárás eredményének befolyásolására a közbeszerzés ajánlattételi szakaszában részt nem vevő, arra hatással nem levő vállalkozások nem tekinthetők az adott piacon versenytársaknak, a csekély jelentőségű piaci részesedés vizsgálatakor nem vehetők figyelembe. A másodfokú bíróság álláspontja szerint gazdasági racionalitással a felperesek magatartása nem magyarázható, a megállapodás tervezetekben a fent részletezett cél érdekében elhatározott módon jártak el, amely igazolja a versenyjogsértés elkövetését. A bírság vonatkozásában megállapította, hogy az elsőfokú bíróság e körben az ítéletét röviden, de helytállóan indokolta, a bírság mérséklésére okot adó körülmény nem merült fel, ezért a bírság mérséklésére irányuló kérelmeket is alaptalannak találta.

A jogerős ítélet ellen a felperesek felülvizsgálati kérelmet nyújtottak be.

Az I. r. felperes a jogerős ítélet hatályon kívül helyezését és elsődlegesen a kereseti kérelmének helyt adó határozat hozatalával a versenyfelügyeleti eljárás megszüntetését, vagy másodlagosan a bírság mérséklését, harmadlagosan az elsőfokú ítélet hatályon kívül helyezése mellett az elsőfokú bíróság új eljárásra utasítását kérte. Hangsúlyozta, hogy a felperesek között a verseny korlátozására irányuló megállapodás nem jött létre, a megállapodástervezeteket az építőipari kapacitásból adódó sajátosságok miatt fennálló szükségszerűség indukálta, a megállapodástervezetek alkalmatlanok voltak a versenynyomás csökkentésére, a sajátos piacfelosztás realizálására. A Tpvt. által tiltott megállapodásra közvetlen bizonyíték nem volt, ennek hiányában nem volt megállapítható a Tpvt. 11. § (1) bekezdése szerinti jogsértés. A kapacitás lekötés miatti gazdasági racionalitás ésszerű magyarázatot ad az együttműködésre. Az eljárt bíróságok figyelmen kívül hagyták az érintett piacra vonatkozó felperesi érveket. Az érintett piac helyes meghatározása esetén a piaci részesedésre figyelemmel a megállapodás csekély jelentőségű, "bagatell kartell"-nek minősülne a Tpvt. 13. § (1)-(2) bekezdései alapján.

A II. r. felperes a jogerős ítélet hatályon kívül helyezését és elsődlegesen a kereseti kérelmének helyt adó határozat hozatalát, másodlagosan a másodfokú bíróság vagy az elsőfokú ítélet esetleges hatályon kívül helyezése mellett az elsőfokú bíróság új eljárásra utasítását kérte.

Álláspontja szerint a Tpvt.-vel ellentétes szűk piacértelmezés miatt téves a jogsértés megállapítása. Az érintett piacot tágabb körben az építőipari szolgáltatások piacában kell meghatározni az ország teljes területére kiterjedően és ennek megfelelően kell vizsgálni a felperesek piaci részesedését is. A Tpvt. 13. § (1)-(2) bekezdése alapján a csekély jelentőségű megállapodásra vonatkozó szabályok alkalmazását jogsértően zárták ki, nem adtak magyarázatot arra, hogy a szűken értelmezett piacon a versenytársaknak miért volt azonos mértékű a piaci részesedése. E témakörben felkért szakértők által készített és a felülvizsgálati eljárás alatt csatolt tanulmányok - mint saját nyilatkozata - figyelembe vételét kérte az érintett piac meghatározására.

A III. r. felperes a jogerős ítélet és az elsőfokú bíróság ítéletének hatályon kívül helyezését, elsődlegesen az alperes határozatának megváltoztatásával az eljárás megszüntetését, másodlagosan az alperes határozatának hatályon kívül helyezését és az alperes új eljárásra utasítását, harmadlagosan a bírság mérséklését kérte. Álláspontja szerint a jogerős ítélet sérti a Pp. 221. § (1) bekezdését. Az alperes - az akkor hatályban volt - államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. törvény (Áe.) 26. § (1), (4) bekezdésébe ütközően járt el, mert a tényállást egy prekoncepcióhoz igazítottan, közvetett bizonyítékokon alapulva állapította meg és ebből következően tévesen ítélte meg a III. r. felperes magatartását. Hangsúlyozta, hogy az általa benyújtott jogorvoslati kérelem a közbeszerzési eljárás kimenetelére befolyással nem volt, a versenybe való visszatérésére és a verseny befolyásolására esélye sem volt. A közkereseti társaság megalakításának volt más, mindkét felperes üzleti érdekeinek megfelelő, logikus magyarázata és racionális oka a kapacitások felhasználása terén. Az érintett piac meghatározása téves, ellentétes a Tpvt. 14. § (1) bekezdésével és ebből következően tévesen kizárja a Tpvt. 13. § (1)-(2) bekezdéseinek alkalmazását. A bírság kiszámítására alkalmazott pontrendszer jogsértő, a részpontszámok indokoltsága nem tűnik ki a határozatból, így a bírság összegének jogszerűsége nem vizsgálható.

A felperesi beavatkozó észrevételében a felperesek felülvizsgálati kérelmének teljesítését kérte, előzetes döntéshozatali eljárás kezdeményezését indítványozta az érintett piac meghatározása kérdésében.

Az alperes felülvizsgálati ellenkérelmében a jogerős ítélet hatályban tartását kérte.

A felülvizsgálati kérelmek alaptalanok.

A Legfelsőbb Bíróság elsődlegesen az Európai Közösséget Létrehozó Szerződés (továbbiakban: EKSZ) 234. cikke alapján a Pp. 155/A. § (1) bekezdése szerinti előzetes döntéshozatali eljárás kezdeményezésének szükségességét vizsgálta.

A perbeli esetben az Európai Unióhoz való csatlakozás előtti, azaz 2004. május 1-je előtti időszakra vonatkozó jogviszonyokat vizsgált felül a bíróság, amely időszakban Magyarország nem volt tagja az Európai Uniónak, így az Európai Unió jogát, a közösségi jogot sem kellett alkalmaznia sem az alperesi hatóságnak, sem a bíróságnak. Az alperesnek a 2002. évben elkövetett jogsértést a az elkövetéskor hatályos, magyar jogszabályok rendelkezései alapján kellett megítélnie és a bíróságok is a magyar jog alkalmazásával vizsgálhatták az alperes döntésének törvényességét.

Mindezek alapján mivel a közösségi jog alkalmazására nem kerülhetett sor, az Európai Bíróság a csatlakozás előtti, nemzeti jog jogszabályi rendelkezéseinek vizsgálatára nem jogosult, előzetes döntéshozatali eljárás szükségessége nem merült fel. A Legfelsőbb Bíróság alaptalannak találta felperesi beavatkozó előzetes döntéshozatali eljárás kezdeményezésére irányuló kérelmét.

A Legfelsőbb Bíróság a felülvizsgálati eljárásban a jogerős ítéletet vizsgálja felül, és ez a felülvizsgálat kizárólag a felülvizsgálati kérelemben foglalt jogsértésekre korlátozódik [Pp. 272. § (2) bekezdése és 275. § (2) bekezdése]. Mindebből következően a Legfelsőbb Bíróság az alperes eljárására vonatkozó - a III. r. felperes által a felülvizsgálati kérelemben állított - eljárási jogsértéseket nem vizsgálhatja, ezért az Áe. 26. § (1) és (4) bekezdéseinek megsértésének vizsgálatát mellőzte.

A felülvizsgálati eljárásban a felülvizsgálati kérelem nem változtatható meg, nem egészíthető ki a Pp. 273. § (5) bekezdése alapján és bizonyítás sem folytatható a Pp. 275. § (1) bekezdése értelmében. A II. r. felperes által a felülvizsgálati eljárásban csatolt tanulmányok bizonyítékként nem értékelhetők, új felperesi nyilatkozatként sem vehetők figyelembe mert új - tény, körülmény, érv állításának a felülvizsgálati eljárásban nincs helye.

Annak eldöntése során, hogy a felperesek a közbeszerzési eljárás során a Tpvt. 11. § (1) bekezdésébe ütköző magatartást tanúsítottak-e, az érintett piac meghatározásának van döntő jelentősége. A Tpvt. 14. § (1) bekezdése értelmében az érintett piacot a megállapodás tárgyát alkotó áru és földrajzi terület figyelembevételével kell meghatározni. Az érintett piac meghatározása egyben a versenyhelyzet kereteinek meghatározását jelenti és ezért sohasem lehet öncélú. Ezért minden esetben az tekinthető érintett piacnak, ahol még hat a verseny, ahol a versenytársak még piacra léphetnek és a verseny kimenetelét befolyásolhatják. Minden esetben a konkrét versenyhelyzet vizsgálatával határozható meg az a földrajzi terület és árupiac, ahol hat a gazdasági verseny. Amennyiben bármilyen objektív okból szűkül a földrajzi terület, az áru köre, a versenyhelyzet területe, akkor szűkül az érintett piac is. Nem hagyható figyelmen kívül tehát, hogy az adott versenyhelyzetnek milyen körülmények között, milyen eljárásban kell érvényesülnie.

Azt a felperesek sem vitatták, hogy a közbeszerzési eljárásban is érvényesülnie kell a verseny tisztaságának, az egész eljárás során minden résztvevőnek biztosítani kell a valódi versenyt, erre a Kbt. preambuluma, 1. § (1) bekezdése és a 123. § (2) bekezdése is egyértelműen utal. A versenytársakként résztvevők a közbeszerzési eljárásban jogkövetkezmények nélkül nem zárhatják ki azt a versenyt, amely most már csak közöttük áll fenn a Tpvt. által tiltott megállapodással, vagy összehangolt magatartás tanúsításával. Az I. és II. r. felperesek a közbeszerzési eljárás Kbt. 70. § (1) bekezdés a) pontja szerinti tárgyalásos eljárástípusában a részvételi szakaszon túljutott, az ajánlattételi szakaszba jutott versenytársak voltak a felperesi beavatkozóval együtt. Az ajánlattételi szakaszba már csak az ajánlatkérő ajánlati felhívásában foglalt feltételeknek megfelelő ajánlattevők juthattak be, így ez az eljárási szakasz már zárt résztvevői kör mellett folyhatott le. A közbeszerzési eljárásnak ebben a - mind a versenytársak, mind az árupiac és földrajzi terület vonatkozásában - zárt jellegű szakaszában a versenyhelyzet csak ezen a zárt, szűk piacon érvényesülhetett, kellett volna érvényesülnie. Mindezek alapján az érintett piac is erre a tender által kiírt építőipari munkákra, az azáltal meghatározott földrajzi helyre és a versenyhelyzetben lévő, az ajánlattételi szakaszba jutott versenytársak részvételével meghatározható piacra korlátozódott. Ezért alapvetően téves a felpereseknek az az álláspontja, hogy az érintett piacot az ajánlati szakaszban is tágabb körben - Magyarország területére vonatkoztatva, az építőipari szolgáltatások országos piacában kellene meghatározni. A felperesek álláspontja azért is téves, mert a közbeszerzési eljárás adott zárt résztvevői kör mellett zajló szakaszában a tágan értelmezett piacon egyébként jelenlevő vállalkozások nem vehetnek részt, a versenyt nem befolyásolhatják, versenytársaknak nem tekinthetők.

Az érintett piacon az ajánlattételi szakaszba jutott I-II. r. felpereseken, a felperesi beavatkozón kívül a III. r. felperes is versenytársnak volt tekinthető, mert a részvételi szakaszt lezáró döntés ellen a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz benyújtott jogorvoslati kérelme és ideiglenes intézkedésként az eljárás felfüggesztésére irányuló kérelme folytán a közbeszerzési eljárás kimenetelét befolyásolhatta. A III. r. felperes - állításával ellentétben - a közbeszerzési eljárásban jogsértést állító, érdemi jogorvoslati kérelmet nyújtott be, amely alkalmas volt arra, hogy - "céljának" megfelelően - a közbeszerzési eljárást megakassza. Az I-II. r. felperesek a közbeszerzési eljárás mielőbbi részvételüket biztosító lezárulását akadályozó körülmények elhárítása érdekében érdekeltté váltak abban, hogy a sikertelenül pályázó az ajánlati szakában már részt nem vevő III. r. felperessel olyan megegyezésre jussanak, hogy a III. r. felperes a jogorvoslati kérelmét visszavonja.

A felpereseknek a közbeszerzési eljárás lezárulását követően tanúsított magatartása a fellelt megállapodástervezetekből - egyértelműen megállapíthatóan - a sajátos piacfelosztási szándékot támasztja alá, így mindezek alapján a kapacitás felhasználás mint racionális ok a felperesek magatartására nem megfelelő és nem elégséges magyarázat a bevett gyakorlatra való hivatkozás sem. Ilyen okokból és szempontokra figyelemmel ezeknek a megállapodásoknak közbeszerzési eljárás törvényes lezárulása után kellett volna - még akkor is fennálló közös szándék esetén - létrejönnie.

A bírság kiszabása során az eset összes lényeges és releváns körülménye, a jogsértő magatartás súlya megfelelően értékelésre került, az alkalmazott szempontrendszer nem jogsértő, ezért a Legfelsőbb Bíróság sem tartotta indokoltnak az elsőfokú bíróság ítéletének elutasítást tartalmazó rendelkezése megváltoztatását, a bírság mérséklését.

A fentiek alapján a Legfelsőbb Bíróság a jogerős ítéletet - amely a felülvizsgálati kérelmekben hivatkozott jogszabályokat nem sértette meg -, a Pp. 275. § (3) bekezdése alapján hatályában fenntartotta.

(Legf. Bír. Kfv. II. 39.162/2008.)