BH 2010.1.25 A versenyjogba ütköző magatartás, ha a közbeszerzési eljárásban az ajánlattételi szakaszba jutott versenytársak egy sajátos piac felosztásban, a nyereségből való részesedésükben megállapodnak. Ebben az esetben az érintett piac meghatározása [1995. évi XL. tv. 70. §, 1996. évi LVII. tv. 11. §, 14. §].

Az O. Főigazgatóság (továbbiakban: ajánlatkérő) miután a nyílt előminősítéses közbeszerzési eljárást eredménytelennek nyilvánította, 2002. január 16-án részvételi felhívást tett közzé a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) 70. § (1) bekezdés a) pontja alapján székháza és a kapcsolódó irattár teljes körű átalakítására, felújítására, az ajánlattevők keretszámát háromban határozva meg. Az ajánlatkérő 2002. március 20-án tartott eredményhirdetése alapján az I. és II. r. felperesek és a felperesi beavatkozó jutott be az ajánlattételi szakaszba. A III. r. felperes, aki negyedik helyre soroltként nem jutott be, a részvételi szakaszt lezáró döntés ellen 2002. március 22-én jogorvoslati kérelmet nyújtott be a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz. A Közbeszerzési Döntőbizottság megindította a jogorvoslati eljárást és a közbeszerzési eljárást 2002. március 28-án kelt határozatával ideiglenes intézkedésként felfüggesztette.

2002. március 28-án, 29-én történt üzenetváltások szerint két szindikátusi szerződés-tervezet készült, amelyek szerint az I. és II. r. felperesek és a felperesi beavatkozó megállapodtak abban, hogy a közbeszerzési eljárás nyertesével az egyik tervezet szerint közkereseti társaságot hoznak létre vagy a másik változat szerint alvállalkozói szerződés keretében működnek együtt. 2002. március 28-án egy együttműködési megállapodás-tervezet is készült, amely szerint a II. és III. r. felperes, a felperesi beavatkozó közösen közkereseti társaság létrehozását határozták el a nyereség felosztásával, kötelezték magukat az I. r. felperes felé a külön megállapodás betartására, a kivitelezési munkákba alvállalkozóként történő bevonására. A III. r. felperes egyúttal arra kötelezte magát, hogy a jogorvoslati kérelmét visszavonja.

A III. r. felperes 2002. április 5-én vissza is vonta jogorvoslati kérelmét és a Közbeszerzési Döntőbizottság 2002. április 8-án a jogorvoslati eljárást megszüntette.

Az ajánlatkérő 2002. április 10-én a II. r. felperest hirdette ki nyertesnek és vele kötötte meg a vállalkozási szerződést 2002. április 19-én.

2002. június 3-án a II. és a III. r. felperes közkereseti társaságot alapított - B. Építőipari Közkereseti Társaság néven - a közbeszerzési eljárás tárgyát képező munkák elvégzésére, a cég bejegyzésére 2002. június 11-én került sor. A II. r. felperes 2002. április 2-án - de a II. r. felperes nyilatkozata szerint a dátumelírásból következően valószínűleg június 27. utáni időpontban - mérnöki szolgáltatás tevékenységre megbízási szerződést kötött a közkereseti társasággal. A közkereseti társaság 2002. szeptember 19-én alvállalkozói szerződést kötött az I. r. felperessel kivitelezési munkákra és a közkereseti társaság kötötte meg más vállalkozókkal is az alvállalkozói szerződéseket. A II. r. felperes pedig az ajánlatkérő felé számolt el a vállalkozási szerződés alapján, ő vette fel a vállalkozói díjat. Az ajánlatkérő nem tudott a közkereseti társaság létrehozásáról, a kivitelezésben betöltött szerepéről.

Az alperes a 2004. március 2-án kelt határozatával azt állapította meg, hogy az I-II. r. felperesek a közbeszerzési eljárás során gazdasági versenyt korlátozó megállapodás tilalmába ütköző magatartást tanúsítottak, megsértették a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (Tpvt.) 11. § (1) bekezdését, amikor egy sajátos piacfelosztásról állapodtak meg. A III. r. felperes a jogsértést azzal követte el, hogy ebben a piacfelosztásban való részvétele érdekében vonta vissza a jogorvoslati kérelmét a közbeszerzési eljárásban. Az alperes az I. r. és a II. r. felperest egyaránt 227 000 000 forint, a III. r. felperest 136 000 000 forint versenyfelügyeleti bírság megfizetésére kötelezte. A felperesi beavatkozóval szemben az eljárást megszüntette.

A felperesek keresetet nyújtottak be az alperes határozatának felülvizsgálata iránt. Az elsőfokú bíróság - megismételt eljárásban - a felperesek keresetét elutasította. Ítélete indokolása szerint az alperes jogszerűen használta fel a rajtaütésszerűen végzett helyszíni házkutatáskor fellelt bizonyítékokat, és az alperes jogosult másik versenyfelügyeleti eljárásban lefoglalt bizonyítékok felhasználására is, ha azok a feltételezett jogsértéssel összefüggésben vannak. A perben a helyszín átvizsgálás engedélyezésének jogszerűsége nem vitatható és nem vizsgálható, továbbá nem alkalmazható büntető eljárásjogi analógia sem. A perbeli időszakban a Magyar Köztársaság európai uniós tagságának hiányában a közösségi jog és közösségi jogesetek a jogvita elbírálására nem irányadók.

Az elsőfokú bíróság álláspontja szerint az alperes jogszerűen állapította meg az érintett árupiacot az ajánlattevő által kiírt tender szerinti építési munkákra vonatkozóan. A közbeszerzési eljárás adott eljárási szakaszának zárt résztvevői körére tekintettel, amikor versenytársaknak csak ajánlatot tevő I-II. r. felpereseket, a felperesi beavatkozót tekintette azzal a kitétellel, hogy mivel a III. r. felperes a jogorvoslati kérelme folytán befolyásolhatta a közbeszerzési eljárás eredményét, így a kínálati helyettesíthetőség vizsgálatával a versenytársak közé sorolható. Az érintett piacon jelenlevő négy versenytárs piaci részesedése egyaránt 25-25% volt, ezért a Tpvt. 13. § (1)-(2) bekezdései, az un. bagatell kartell szabályai nem alkalmazhatók. Az alperes a felperesek közbeszerzési eljárás alatt tanúsított magatartását, az igazolt kapcsolatfelvételek tényét, a fellelt megállapodás tervezeteket és azok alapján az abban elhatározott sajátos piacfelosztás érdekében tanúsított cselekményeket - közkereseti társaság létrehozását, az I. r. felperessel alvállalkozói szerződés kötését -, jogszerűen tekintette a jogsértést tanúsító, igazoló tényeknek, eseményeknek. A felperesek ezzel a magatartásukkal a versenynyomás csökkentését, a vesztés kockázatának korlátozását, a munkák elosztását, a haszonból való részesedést kívánták biztosítani. Az elsőfokú bíróság álláspontja szerint más racionális és ésszerű gazdasági indokkal nem volt magyarázható a felperesek magatartása, mint a verseny korlátozásának és egy sajátos piacfelosztásnak a szándékával. Az alperes az eset összes körülményét megfelelően mérlegelve szabta ki bírságot, az elsőfokú bíróság az alkalmazott szempontrendszert - amelyből a bírság kiszabásához szükséges mérlegelés jogszerűsége megállapítható volt -, helytállónak ítélte. Az elsőfokú bíróság az Alkotmánybíróság eljárásának kezdeményezésére irányuló indítványnak nem adott helyt, mert álláspontja szerint a III. r. felperes által hivatkozott Tpvt. 78. § (1)-(2) bekezdése, 87. § (1)-(2) bekezdése rendelkezései nem alkotmányellenesek.

Az elsőfokú ítélet ellen a felperesek és a felperesi beavatkozó nyújtott be fellebbezést. A másodfokú bíróság az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyta azzal, hogy a megállapított tényállás, a bizonyítékok mérlegelése, és az abból levont következtetés megalapozott és törvényes. Az ítélet indokolásában rámutatott arra, hogy az érintett piac, az áru, a földrajzi terület és a helyettesíthetőség kérdésében az elsőfokú bíróság helytállóan foglalt állást. Hangsúlyozta, hogy a piac meghatározásánál nem hagyható figyelmen kívül az a körülmény, hogy a versenykorlátozó magatartást egy olyan közbeszerzési eljárás keretében tanúsították, amely eljárási szakaszban már csak az ajánlatkérő által ajánlattételre felkért vállalkozások az I-II. r. felperesek és a felperesi beavatkozó vehettek részt. A III. r. felperes, a benyújtott jogorvoslati kérelmére tekintettel látszólag abban a helyzetben volt, mint aki befolyásolhatja az adott piacon még versengő vállalkozások helyzetét, a közbeszerzési eljárás eredményét, így abban a helyzetben hozta magát mintha őt is a piac résztvevőjének kellene tekinteni, amely szándék a megállapodás-tervezetben a III. r. felperesnek a beruházás hasznából való célzott részesedése is alátámaszt. Nem találta megalapozottnak a felpereseknek az érintett piac tágabb körben való meghatározására vonatkozó álláspontját, mert a Tpvt. 14. § (1) bekezdése alapján az érintett piacnak csak az a piac tekinthető, amely tekintetében a versenykorlátozó hatás jelentkezik, ezért a közbeszerzési eljárás eredményének befolyásolására a közbeszerzés ajánlattételi szakaszában részt nem vevő, arra hatással nem levő vállalkozások nem tekinthetők az adott piacon versenytársaknak, a csekély jelentőségű piaci részesedés vizsgálatakor nem vehetők figyelembe. A másodfokú bíróság álláspontja szerint gazdasági racionalitással a felperesek magatartása nem magyarázható, a megállapodás tervezetekben a fent részletezett cél érdekében elhatározott módon jártak el, amely igazolja a versenyjogsértés elkövetését. A bírság vonatkozásában megállapította, hogy az elsőfokú bíróság e körben az ítéletét röviden, de helytállóan indokolta, a bírság mérséklésére okot adó körülmény nem merült fel, ezért a bírság mérséklésére irányuló kérelmeket is alaptalannak találta.