1217/B/2007. AB határozat
a biztonságos és gazdaságos gyógyszer- és gyógyászatisegédeszköz-ellátás, valamint a gyógyszerforgalmazás általános szabályairól szóló 2006. évi XCVIII. törvény 13. § (3) bekezdése, a kötelező egészségbiztosítás ellátásairól szóló 1997. évi LXXXIII. törvény 32. § (1) bekezdés d) és e) pontja, és az 1997. évi LXXXIII. törvény végrehajtásáról szóló 217/1997. (XII. 1.) Korm. rendelet 22. § (3) bekezdése alkotmányellenességének megállapítása tárgyában
A MAGYAR KÖZTÁRSASÁG NEVÉBEN!
Az Alkotmánybíróság jogszabály alkotmányellenességének utólagos vizsgálatára irányuló indítvány tárgyában meghozta a következő
határozatot:
1. Az Alkotmánybíróság a biztonságos és gazdaságos gyógyszer- és gyógyászatisegédeszköz-ellátás, valamint a gyógyszerforgalmazás általános szabályairól szóló 2006. évi XCVIII. törvény 13. § (3) bekezdése alkotmányellenességének megállapítására és megsemmisítésére irányuló indítványt elutasítja.
2. Az Alkotmánybíróság a kötelező egészségbiztosítás ellátásairól szóló 1997. évi LXXXIII. törvény 32. § (1) bekezdés d) és e) pontja alkotmányellenességének megállapítására és megsemmisítésére irányuló indítványt elutasítja.
3. Az Alkotmánybíróság a kötelező egészségbiztosítás ellátásairól szóló 1997. évi LXXXIII. törvény végrehajtásáról szóló 217/1997. (XII. 1.) Korm. rendelet 22. § (3) bekezdése alkotmányellenességének megállapítására és megsemmisítésére irányuló indítvány tárgyában az eljárást megszünteti.
Indokolás
I.
Az indítványozó a gyógyszer-ismertetői tevékenységgel összefüggő egyes összeférhetetlenségi szabályok alkotmányossági vizsgálatát kezdeményezte. Ennek keretében a biztonságos és gazdaságos gyógyszer- és gyógyászatisegédeszköz-ellátás, valamint a gyógyszerforgalmazás általános szabályairól szóló 2006. évi XCVIII. törvény (a továbbiakban: Gyftv.) 13. § (3) bekezdése, a kötelező egészségbiztosítás ellátásairól szóló 1997. évi LXXXIII. törvény (a továbbiakban: Ebtv.) 32. § (4) bekezdése, külö-nö s en a (4) bekezdés a)-c) pontja, valamint a kötelező egészségbiztosítás ellátásairól szóló 1997. évi LXXXIII. törvény végrehajtásáról szóló 217/1997. (XII. 1.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Vhr.) 22. § (3) bekezdése alkotmányellenességének megállapítását és megsemmisítését kérte. Álláspontja szerint a megjelölt rendelkezések ellentétesek az Alkotmány 70/B. §-ával, valamint 9. § (2) bekezdésével.
Az indítványozó alapvetően azt kifogásolta, hogy a Gyftv. 13. § (3) bekezdésének, illetve az Ebtv. 32. § (4) bekezdésének, valamint a Vhr. 22. § (3) bekezdés első fordulatának - az indítvány benyújtásakor hatályos rendelkezése - kizárja az orvosi foglalkozás gyakorlását, ha az érintett személy gyógyszer vagy gyógyászati segédeszköz ismertetésére irányuló jogviszonyt létesít. Sérelmezte továbbá, hogy amennyiben a Vhr. 22. § (3) bekezdése értelmében az orvos gyógyszer vagy gyógyászati segédeszköz gyártására, forgalmazására, nagykereskedelmére irányuló vállalkozásban többségi befolyást biztosító tulajdoni hányaddal rendelkezik, akkor csak szűk körben köthető vele szerződés gyógyszer társadalombiztosítási támogatással történő rendelésére.
Az indítványozó abból indult ki, hogy a támadott (összeférhetetlenségi) szabályok célja annak biztosítása, hogy a beteg az orvostól a gyógyszerekről és gyógyászati segédeszközökről, valamint azok helyettesíthetőségéről tényszerű és objektív tájékoztatást kapjon. Az indítványozó szerint azonban a gyógyszer-ismertetési tevékenység nem szünteti meg az orvosnak a Gyftv. 44. §-ában foglalt minőségi és hatékony gyógyszerrendelésre vonatkozó kötelezettségét. Ennek következtében a minőségi és hatékony gyógyszerrendelés védelme nem szolgálhat az orvosi foglalkozás, s azon keresztül a hivatkozott alapjogok korlátozására.
Az indítványozó másodlagosan azzal érvelt, hogy amennyiben mégis indokolt lenne az alapjogok korlátozása, a korlátozás akkor is aránytalan mértékű. A Gyftv. 44. §-ában meghatározott kötelezettség teljesítését ugyanis számos egyéb szabály garantálja. Így például az orvosok dokumentációs kötelezettsége (Gyftv. 44. §), az informatikai támogató és monitoring rendszerek (Gyftv. 45. §), a monitoring értékelési rendszer (Gyftv. 46. §), valamint az ellenőrzési és intézkedési rendszer (Gyftv. 47. §, Ebtv. 36-37. §). Ezek az előírások megfelelően szolgálják a minőségi és hatékony gyógyszerrendelés védelmét. Ezeken felül az összeférhetetlenségi szabályokból fakadó további jogkorlátozások az indítványozó szerint már aránytalannak minősülnek.
Az Alkotmánybíróság beszerezte az egészségügyi miniszter véleményét.
II.
1. Az Alkotmány indítvánnyal érintett rendelkezései:
"9. § (2) A Magyar Köztársaság elismeri és támogatja a vállalkozás jogát és a gazdasági verseny szabadságát."
"70/B. § (1) A Magyar Köztársaságban mindenkinek joga van a munkához, a munka és a foglalkozás szabad megválasztásához."
2. A Gyftv.-nek az indítvány benyújtásakor hatályos, kifogásolt rendelkezése:
"13. § (3) Összeférhetetlen - a (4) bekezdésben foglalt kivétellel - az ismertetői tevékenységgel, ha a (2) bekezdés szerinti nyilvántartásba vett személy - ide nem értve a szerzői jogi védelem alá tartozó tudományos tevékenységet - egészségügyi szolgáltatóval az egészségügyi tevékenység végzésének egyes kérdéseiről szóló 2003. évi LXXXIV. törvény 7. § (2) bekezdése szerinti jogviszonyban áll."
3. A Gyftv.-nek az indítvány elbírálásakor hatályos, kifogásolt rendelkezése:
"13. § (3) Összeférhetetlen - a (4) bekezdésben foglalt kivétellel - az ismertetési tevékenységgel, ha az ismertető személy - ide nem értve a szerzői jogi védelem alá tartozó tudományos tevékenységet - egészségügyi szolgáltatóval egészségügyi tevékenység végzésére, abban történő közreműködésre jogosító jogviszonyban áll."
4. Az Ebtv.-nek az indítvány benyújtásakor hatályos, kifogásolt rendelkezése:
"32. § (4) A támogatással történő rendelésre jogosító szerződés mellékletét képezi az orvos nyilatkozata arról, hogy
a) áll-e gyógyszer- vagy gyógyászati segédeszköz ismertető tevékenység végzésére irányuló jogviszonyban gyógyszer- vagy gyógyászati segédeszköz gyártóval, forgalmazóval, nagykereskedővel, vagy
b) rendelkezik-e a gyógyszer- vagy gyógyászati segédeszköz gyártó, forgalmazó, nagykereskedő korlátolt felelősségű társaságban, részvénytársaságban többségi befolyást biztosító tulajdoni hányaddal, vagy
c) tagja-e ilyen tevékenységet folytató közkereseti társaságnak, betéti társaságnak, illetve egyéni vállalkozóként folytatja-e a megelölt tevékenységek valamelyikét."
5. Az Ebtv.-nek az indítvány elbírálásakor hatályos rendelkezése:
"32. § (1) A nem finanszírozott egészségügyi szolgáltató orvosával az egészségbiztosító - külön jogszabályban foglaltak szerint - gyógyszer, illetve gyógyászati segédeszköz támogatással történő rendelésére jogosító szerződést köt, amennyiben az orvos
(...)
d) nem áll gyógyszer- vagy gyógyászatisegédeszköz-gyártóval, -forgalmazóval, -nagykereskedővel gyógyszer- vagy gyógyászatisegédeszköz-ismertető tevékenység végzésére irányuló jogviszonyban,
e) nem rendelkezik gyógyszer- vagy gyógyászatisegédeszköz-gyártó, -forgalmazó, -nagykereskedő vagy gyógyszertárat, illetve gyógyászatisegédeszköz-szaküzletet működtető gazdasági társaságban ötven százalékot meghaladó tulajdoni hányaddal, (...)."
III.
Az indítvány nem megalapozott.
1.1. Az Alkotmánybíróság eljárása során észlelte, hogy a Gyftv. 13. § (3) bekezdését a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvénymódosításáról szóló 2008. évi CXI. törvény hatálybalépésével és a belső piaci szolgáltatásokról szóló 2006/123/EK irányelv átültetésével összefüggő törvénymódosításokról szóló 2009. évi LVI. törvény 360. §-a 2009. július 1-jei hatállyal módosította. A módosítás azonban a rendelkezésnek az indítványozó által támadott lényegét nem érintette.
Az indítvány benyújtását követően, az Ebtv. 32. § (4) bekezdését az egyes egészségügyi tárgyú törvények módosításáról szóló 2009. évi CLIV. törvény 126. § (7) bekezdésének h) pontja 2010. január 1-jétől hatályon kívül helyezte. Ugyanezen időponttól kezdődően azonban az Ebtv. 32. § (1) bekezdése akként módosult, hogy a nem finanszírozott egészségügyi szolgáltató orvosával az egészségbiztosító gyógyszer, illetve gyógyászati segédeszköz támogatással történő rendelésére jogosító szerződést - egyéb feltételek mellett - akkor köt, amennyiben az orvos nem áll gyógyszer- vagy gyógyászatisegédeszköz-gyártóval, -forgalmazóval, -nagykereskedővel gyógyszer- vagy gyógyászatisegédeszköz-ismertető tevékenység végzésére irányuló jogviszonyban [d) pont], illetve nem rendelkezik gyógyszer- vagy gyógyászatisegédeszköz-gyártó, -forgalmazó, -nagykereskedő vagy gyógyszertárat, illetve gyógyászatisegédeszköz-szaküzletet működtető gazdasági társaságban ötven százalékot meghaladó tulajdoni hányaddal [e) pont].
Mivel az indítványozó által felvetett alkotmányossági probléma a jogszabály-módosítás ellenére továbbra is fennáll, az Alkotmánybíróság a Gyftv. és az Ebtv. hatályos rendelkezése vonatkozásában folytatta le az alkotmányossági vizsgálatot.
1.2. Az Alkotmánybíróság az indítvány benyújtását követően észlelte, hogy a Vhr. 22. § (3) bekezdését a kötelező egészségbiztosítás ellátásairól szóló 1997. évi LXXXIII. törvény végrehajtásáról szóló 217/1997. (XII. 1.) Korm. rendelet és a térítési díj ellenében igénybe vehető egyes egészségügyi szolgáltatások térítési díjáról szóló 284/1997. (XII. 23.) Korm. rendelet módosításáról szóló 366/2010. (XII. 30.) Korm. rendelet 15. § g) pontja 2011. január 1-jei hatállyal hatályon kívül helyezte.
Az Alkotmánybíróság hatáskörébe főszabályként csak hatályos jogszabályok alkotmányellenességének utólagos vizsgálata tartozik. Hatályon kívül helyezett, illetve módosított jogszabályi rendelkezés alkotmányosságának vizsgálatára az Alkotmánybíróság hatásköre csak akkor terjed ki, ha annak alkalmazhatósága az eldöntendő kérdés. (335/B/1990. AB végzés, ABH 1990, 261.) A konkrét normakontroll két esetében, az Alkotmánybíróságról szóló 1989. évi XXXII. törvény 38. § (1) bekezdése alapján benyújtott bírói kezdeményezés és 48. §-a szerint előterjesztett alkotmányjogi panasz alapján az Alkotmánybíróság már nem hatályos rendelkezés alkotmányellenességét is vizsgálja. A jelen indítvány nem az Abtv. 38. §-a, illetve 48. §-a szerinti kérelem. Az Alkotmánybíróság ezért - az Ügyrend 31. § a) pontjára figyelemmel - a Vhr. 22. § (3) bekezdése alkotmányellenességének utólagos vizsgálatára irányuló indítvány tárgyában az eljárást megszüntette.
2. Az Alkotmánybíróság a vállalkozás jogát, valamint a foglalkozás szabad megválasztásához való jogot már működésének első éveiben értelmezte, meghatározta egymáshoz való viszonyukat és tartalmukat. A többször megerősített 21/1994. (IV. 16.) AB határozatában a következőképpen fejtette ki álláspontját:
"A vállalkozás joga [9. § (2) bekezdés] viszont valódi alapjog.
Az 54/1993. (X. 13.) AB határozat szerint "a vállalkozás joga a foglalkozás szabad megválasztásához való alkotmányos alapj og [70/B. § (1) bekezdés] egyik aspektusa, annak egyik, a különös szintjén történő megfogalmazása. Senkinek nincs alanyi joga meghatározott foglalkozással kapcsolatos vállalkozás, sem pedig ennek adott vállalkozási jogi formában való gyakorlásához. A vállalkozás joga annyit jelent - de annyit alkotmányos követelményként feltétlenül - hogy az állam ne akadályozza meg, ne tegye lehetetlenné a vállalkozóvá válást." (ABK 1993. október, 397.)
A munkához való jogtól mint alanyi jogtól meg kell különböztetni a munkához való jogot mint szociális jogot, s különösen annak intézményi oldalát, az állam kötelességét megfelelő foglalkoztatáspolitikára, munkahelyteremtésre stb.
(...)
Az alanyi jogi értelemben vett munkához való jog, a munka és a foglalkozás szabad megválasztásához való jog (70/B. §), illetőleg a vállalkozás joga (9. §) között nincs hierarchikus viszony. A munkához való jogot is úgy kell értelmezni, hogy abba mindenfajta foglalkozás, hivatás, munka megválasztásának és gyakorlásának szabadsága beletartozik. Ehhez képest mind az egyik aspektus, ti. a választási szabadság külön megnevezése a 70/B. §-ban, mind a vállalkozás kiemelése a 9. §-ban csupán ismétlés vagy részletező rendelkezés. Munka, foglalkozás, vállalkozás alanyi alapjogként nem különbözik egymástól. (...)
A munkához (foglalkozáshoz, vállalkozáshoz) való alapjog a szabadságjogokhoz hasonló védelemben részesül az állami beavatkozások és korlátozások ellen. E korlátozások alkotmányossága azonban más-más mérce alapján minősítendő aszerint, hogy a foglalkozás gyakorlását vagy annak szabad megválasztását korlátozza-e az állam, s az utóbbin belül is különbözik a megítélés az adott foglalkozásba kerülés szubjektív, illetve az objektív korlátokhoz kötésének megfelelően. (A vizsgált ügyben például a taxis vállalkozás gyakorlását korlátozzák a kaucióra és az autó állapotára, vizsgáztatására stb. vonatkozó előírások; alanyi korlát a vizsgakötelezettség; tárgyi, azaz a vállalkozni kívánó személyi tulajdonságaitól teljesen független korlát a kiadható engedélyek számának meghatározása.)
A munkához (foglalkozáshoz, vállalkozáshoz) való jogot az veszélyezteti a legsúlyosabban, ha az ember az illető tevékenységtől el van zárva, azt nem választhatja. Ha nem lenne ez a jog nevesítve, az általános személyiségi jog sérelme alapján lehetne érvényesíteni. Az Alkotmánybíróság már korábban feltétlen alkotmányos követelménynek minősítette, hogy az állam ne tegye lehetetlenné a vállalkozóvá válást. (ABK 1993. október, 397.) Az egyes foglalkozásokra tárgyi ismérvek alapján bevezetett numerus clausus éppen ezt teszi: ha a létszám betelt, minden személyi tulajdonságtól függetlenül, lehetetlenné teszi az adott foglalkozás választását. Az ilyen tárgyi korlát alkotmányosságát, elsősorban annak szükségességét és elkerülhetetlenségét, azt, hogy a korlátozás valóban a legenyhébb eszköz-e az adott cél elérésére, a legszigorúbban kell vizsgálni.
A szubjektív feltételek előírása is a választási szabadság korlátozása. Ezek teljesítése azonban elvileg mindenkinek nyitva áll (ha nem, akkor a korlát objektív). Ezért a jogalkotó mozgástere némileg nagyobb, mint az objektív korlátozásnál. Végül a foglalkozás gyakorlásának korlátai jórészt szakmailag és célszerűségi szempontokból indokoltak, alapjogi problémát határesetekben okoznak." [ABH 1994, 117, 120-121.; legutóbb megerősítette: 144/2008. (XI. 26.) AB határozat, ABH 2008, 1107, 1161-1162.; 71/2009. (VI. 30.) AB határozat, ABK 2009. június, 765, 769.; 23/2010. (III. 4.) AB határozat, ABK 2010. március, 212, 227-228.]
Jelen ügyben a jogalkotó összeférhetetlenségi szabállyal korlátozza a gyógyszerismertetői tevékenység folytatását. Az Alkotmánybíróság korábbi határozataiban más hivatások kapcsán már vizsgálta az összeférhetetlenségi szabályok és az Alkotmány 70/B. § (1) bekezdésének kapcsolatát.
A 22/1994. (IV. 16.) AB határozatában kimondta, hogy más kereső foglalkozás folytatása az ügyvédi foglalkozás gyakorlásának hivatásszerűségével összeegyeztethetetlen, munkaviszony létesítése pedig ezen túl az ügyvédség függetlenségének mond ellent a munkaviszonyban foglalt függőség folytán. "Az Alkotmánybíróság álláspontja szerint a munkaviszony létesítését tiltó összeférhetetlenségi szabály nem jelenti a munkához való jog alkotmányellenes és aránytalan korlátozását. Munkaviszony létesítése a munkához való jog érvényesülésének csak egyik esete, amely viszont a benne foglalt függőség miatt összeférhetetlen az ügyvédi hivatásban megkívánt függetlenséggel. A függőséget eredményező munkaviszony létesítésének tilalmát alkotmányos indok teszi szükségessé. A tilalommal velejáró anyagi veszteség, anyagi hátrány kompenzálható a kereső munka más formáival, így adott esetben a tartós ügyvédi megbízási szerződéssel." (ABH 1994, 127, 133.) A testület az 52/1996. (XI. 14.) AB határozatban a pártatlan bíráskodáshoz való jog érdekében alkalmazott szükséges és arányos korlátozásként ismerte el azt a szabályt, melynek értelmében jogtanácsos annál a bíróságnál vagy ügyészségnél, amelynél korábban bíró vagy ügyész volt, e foglalkozásának megszűnésétől számított két éven belül jogi képviselőként nem járhatott el, illetve amelynek értelmében az ügyvéd annál a bíróságnál, ügyészségnél, amelynél ügyvédi kamarai tagsága előtt bíró, ügyész volt, két évig nem járhatott el. (ABH 1996, 159, 163.) E szabályok nem a foglalkozás szabad megválasztását, csupán annak gyakorlását korlátozták, méghozzá időlegesen. Az ügyvédi hivatásra vonatkozó összeférhetetlenségi szabályokkal kapcsolatban egy későbbi határozatában az Alkotmánybíróság azt is hangsúlyozta, hogy az ügyvédi tevékenység gyakorlása során az ügyvédi hivatás függetlensége alkotmányos jogok érvényesítésének garanciáját képezi, így alkotmányos jelentőséggel bír. Az összeférhetetlenségi szabályok pedig e függetlenség biztosítékául szolgálnak. Céljuk az, hogy kizárják az elvtelen, a megbízó érdekeivel ellentétes, vagy egyébként jogszerűtlen képviselet lehetőségét. Figyelemmel arra, hogy az ügyvédi megbízás természeténél fogva magas szintű etikai követelményekkel járó bizalmi jellegű jogviszony, indokolt, hogy a szabályozás az elvtelen képviseletnek még a látszatát is törekedjék elkerülni. (365/B/2000. AB határozat, ABH 2002, 1147, 1151.; 763/B/1998. AB határozat, ABH 2005, 814, 821.)
Az 575/B/1999. AB határozatában az Alkotmánybíróság a közjegyzőkre vonatkozó azon összeférhetetlenségi szabályt vizsgálta az Alkotmány 70/B. § (1) bekezdése vonatkozásában, mely szerint, ha a közjegyzőt országgyűlési, helyi önkormányzati képviselőként, illetőleg polgármesterjelöltként nyilvántartásba vették, ettől az időponttól a választás befejezéséig, illetőleg megválasztása esetén mandátuma megszűnéséig közjegyzői szolgálata szünetel. Megállapította, hogy az említett szabály nem a közjegyzői hivatás (foglalkozás) szabad megválasztása elé emel korlátot, hanem annak gyakorlását korlátozza. E korlátozás a közjegyzői szolgálat ex lege szünetelésében áll azzal, hogy meghagyja a közjegyző döntési szabadságát abban, hogy e hivatását folytatja-e (megszüntetve a szünetelést), vagy önkormányzati képviselő tisztséget töltsön-e be (közjegyzői szolgálata szünetelése mellett). Az Alkotmánybíróság figyelemmel volt arra, hogy a közjegyzők az igazságszolgáltatási tevékenységhez közel álló, ahhoz szorosan kapcsolódó jogalkalmazói tevékenységet végeznek, meghatározott körben nemperes eljárásokat folytatnak le. Mindez megköveteli a közjegyző függetlenségét és pártatlanságát, mely indokolja, hogy e hivatást ne lehessen egyidejűleg gyakorolni a helyi önkormányzati képviselői tisztséggel. (ABH 2004, 1337, 1350-1351.)
A könyvvizsgálókra vonatkozó összeférhetetlenségi szabályok vizsgálata során az Alkotmánybíróság a 39/B/2001. AB határozatában azért utasította el az indítványokat, mert a könyvvizsgálói hivatással szemben alapvető követelményként értékelte a függetlenséget. Ez pedig megfelelő alkotmányos indok volt arra, hogy e hivatást ne lehessen egyidejűleg gyakorolni más tevékenységekkel. (ABH 2004, 1312, 1320.)
Az Alkotmánybíróság eddig egyetlen alkalommal állapította meg, hogy egy törvényben foglalt összeférhetetlenségi szabály az Alkotmány 70/B. § (1) bekezdésének sérelmét idézte elő. A 3/2001. (I. 31.) AB határozatában ezért megsemmisítette azt a rendelkezést, melynek értelmében a nyomozóhatósági jogkörrel rendelkező szervezet állományának volt taga részére szolgálati viszonyának megszűnésétől számított két éven belül a magánnyomozói vállalkozói tevékenység folytatásához hatósági engedélyt a rendőrség nem adhatott ki. Az Alkotmánybíróság bár a foglalkozási szerepváltásból adódó, visszaélésre alkalmat adó információ-hasznosítás kiküszöbölése céljából szükségesnek ítélte a foglalkozás szabad megválasztásának korlátozását, a két éves időtartamot aránytalannak találta. A szabály indokolatlanul kizárta azt is, hogy az érintett eredeti szolgálati helyétől teljesen különböző helyen magánnyomozói feladatokat végezzen. Az Alkotmánybíróság azt is kiemelte, hogy a magánnyomozói engedély visszavonásának, bevonásának, illetve elvételének szabályai megfelelő garanciát nyújtottak azokra az esetekre vonatkozóan, ha a magánnyomozó kötelezettségeit megszegte, helyzetével visszaélt. (ABH 2001, 68, 81-82.)
3. A jelen ügyben azt kellett eldönteni, hogy a foglalkozás szabad megválasztásának szükségtelen, illetve aránytalan korlátozását jelenti-e az a szabály, melynek alapján a gyógyszerismertetői tevékenységgel összeférhetetlen, ha az ismertető személy egészségügyi szolgáltatóval egészségügyi tevékenység végzésére, abban történő közreműködésre jogosító jogviszonyban áll.
Az Alkotmánybíróság utal arra, hogy az összeférhetetlenség nem csupán az indítványozó által hivatkozott orvosokra, hanem minden egyéb, egészségügyi tevékenységet folytató személyre, egészségügyi dolgozóra (nővér, ápoló, gyógyszerész stb.) kiterjed. A szabály azt eredményezi, hogy aki egészségügyi tevékenységet folytat, az nem lehet egyszerre gyógyszerismertető is, a kétféle tevékenység tehát kizárja egymást. Az érintett személynek választási lehetősége van: vagy a gyógyszerismertetői tevékenységet választja és az egészségügyi tevékenység végzésére irányuló jogviszonyát megszünteti (szünetelteti), vagy fordítva. Amennyiben valaki mégis mindkét, összeférhetetlenséggel érintett tevékenységet egyszerre folytatná, akkor az egészségbiztosítási felügyelet ellenőrzése során vele szemben szankciókat alkalmazhat (jogsértés megállapítása, attól való eltiltás, etikai eljárás kezdeményezése). Jelen esetben tehát nem beszélhetünk objektív akadályról, hisz nem bárki számára elérhetetlen a gyógyszerismertetői, illetve az egészségügyi dolgozói tevékenység, hanem csupán ugyanaz a személy egyszerre e kétféle tevékenységet nem végezheti. A korlátozás szubjektív oldalon történik meg, így a fenti gyakorlat értelmében a jogalkotó viszonylag nagyobb mozgásteret élvez.
A foglalkozás szabad megválasztásához való jog olyan alkotmányban biztosított alapjog, melynek korlátozására irányadó az Alkotmány 8. § (2) bekezdésében megfogalmazott szabály (azaz az alapvető jog lényeges tartalma nem korlátozható) és az Alkotmánybíróság azon következetes gyakorlata, mely szerint az alapjog korlátozása csak akkor nem alkotmányellenes, ha az más alapvető jog, illetve szabadság vagy egyéb alkotmányos érték védelme érdekében szükséges és annak súlya az elérni kívánt célhoz képest nem aránylal an. [30/1992. (V. 26.) AB határozat, ABH 1992, 167, 171.]
A Gyftv. javaslatához fűzött miniszteri indokolás kifejezetten utal arra, hogy a jogalkotó tudatosan a "globális gyógyszerpiac bonyolultság a, az egymással sokszor szemben álló kis- és nagykereskedői, biztosítói, költségvetési és beteg érdekeket figyelembe vevő összehangolást és hosszú távú kiszámíthatóságot, a szereplők gazdasági/pénzügyi biztonságát is szolgáló egységes törvény" megalkotását tartotta indokoltnak, amely "kiszámíthatóvá teszi a biztosítói, a gyártói, kereskedői és a biztosítotti magatartásokat egyaránt". A szabályozás kiemelt célja volt, hogy "a szabályozás nyújtson arányos és elégséges garanciát a gyógyszerekhez hozzáféréshez, mind térben, mind időben, mind pedig választékban", amelynek érdekében "szükség van az állam szabályozási jellegű beavatkozásaira". A részletes miniszteri indokolás leszögezte továbbá, hogy a "gyógyszerre és a gyógyászati segédeszközre mint különleges árura - amely a közegészség megóvására, javítására szolgáló termék - speciális szabályok vonatkoznak a reklámozás tekintetében is".
A támadott összeférhetetlenségi szabály - a miniszteri indokolás szerint is - alapvetően a betegek érdekében a gyógyszerforgalom biztonságát szolgálja. Az Alkotmánybíróság 677/B/1995. AB határozatában rámutatott arra, hogy a gyógyszerforgalom biztonságának garantálása összefüggésben áll az Alkotmány 70/D. §-ában megfogalmazott lehető legmagasabb szintű testi és lelki egészséghez való jog biztosításával. (ABH 2000, 590, 596.) E joggal összefüggésben az Alkotmánybíróság az 56/1995. (IX. 15.) AB határozatban megfogalmazta, hogy a "legmagasabb szintű testi és lelki egészséghez való jogosultságként meghatározott alkotmányi követelmény az államnak azt az alkotmányos kötelezettségét jelenti, hogy a nemzetgazdaság teherbíró képességéhez, az állam és a társadalom lehetőségeihez igazodva olyan gazdasági és jogi környezetet teremtsen, amely a legkedvezőbb feltételeket biztosítja a polgárok egészséges életmódjához és életviteléhez. E feltételeket konkretizálja egyebek között az Alkotmány 70/D. §-ának (2) bekezdésében írt rendelkezés, amely az állam kötelezettségévé teszi a megfelelő egészségügyi intézmények létesítését és az orvosi ellátás megszervezését." (ABH 1995, 260, 270.)
A törvényalkotó a betegek érdekei, a polgárok testi és lelki egészséghez való joga védelmében vezette be a Gyftv. támadott rendelkezéseit, ezáltal is eleget téve objektív intézményvédelmi kötelezettségének. Miként arra az Alkotmánybíróság a közalkalmazotti jogviszonyban álló orvosok kapcsán a 990/B/2007. AB határozatában utalt, az orvosok speciális helyzetben vannak: az orvosi foglalkozás jellegzetessége ugyanis az orvos és a beteg közötti egyfajta bizalmi viszony (ABH 2008, 2778, 2780.).
E megállapítás nem csupán a közalkalmazotti, de bármilyen más jogviszonyban orvosi, illetve egyéb egészségügyi tevékenységet végző személyekre is igaz. Ebben a viszonyban, ahol egészségről és betegségről lévén szó, az érintett személy különösen kiszolgáltatott helyzetben van, kiemelt szerepe van a beteg tényszerű, az egészségügyi dolgozó anyagi érdekeltségétől független tájékoztatásának. Az államnak lehetősége, sőt felelőssége, hogy jogi rendelkezések előírásával is kizárja azon nem kívánt behatásokat, melyek az emberek legmagasabb szintű testi és lelki egészséghez való jogának csorbulását eredményezhetik. Mivel a gyógyszerismertetői tevékenység munkaviszony vagy munkavégzésre irányuló egyéb jogviszony keretében folytatható, fennáll a reális veszélye annak, hogy e jogviszony keretében a gyógyszerismertető olyan (munkáltatói) utasítást kap, amely ellentétben áll a beteg fenti érdekeivel. Ezzel összefüggésben az Alkotmánybíróság különös tekintettel volt arra, hogy - az ügyvédi tevékenységhez hasonlóan - az egészségügyi tevékenység is olyan magas szintű etikai követelményekkel járó bizalmi jellegű jogviszony, amelynek kapcsán indokolt, hogy a szabályozás az elvtelen működésnek még a látszatát is törekedjék elkerülni. (365/B/2000. AB határozat, ABH 2002, 1147, 1151.; 763/B/1998. AB határozat, ABH 2005, 814, 821.)
Az Alkotmánybíróság korábban a gyógyszerellátás tekintetében már leszögezte, hogy "az állam élet- és egészségvédelmi kötelezettségéből is következik, hogy adminisztrációs korlátokat állít fel olyan területeken, amelyek az élet- és egészséghez való jog érvényesülésére fokozott veszélyt jelentenek." (677/B/1995. AB határozat, ABH 2000, 590, 597.; 602/B/2006. AB határozat, ABH 2009, 1953, 1957-1958.). Minderre tekintettel az Alkotmánybíróság úgy ítélt e meg, hogy a foglalkozás szabad megválasztásához való jog korlátozása az Alkotmány 70/D. §-ából fakadó állami feladat elérése érdekében szükséges.
A korlátozás egyben nem tekinthető aránytalannak sem. Az Alkotmánybíróság értelmezésében "a piacgazdaság körülményei között is elfogadott, hogy bár az állam nem vonta kizárólagos gazdasági tevékenységi körébe az adott tevékenységfajtát, de annak gyakorlását különböző - néhol igen szigorú - feltételekhez köti. Ezekben az esetekben - a vállalkozáshoz való jog korlátozásával összefüggésben - a szabályozás alkotmányos keretek között marad, ha az állami beavatkozásnak megvan a kellő súlyú alkotmányos indoka, és a korlátozás arányban áll az elérni kívánt céllal." (677/B/1995. AB határozat, ABH 2000, 590, 596.; 602/B/2006. AB határozat, ABH 2009, 1953, 1957.)
Az Alkotmánybíróság rámutat arra, hogy az érintett személy szabadon dönthet arról, hogy melyiket, az egészségügyi vagy a gyógyszerismertetői tevékenységet kívánja folytatni. A törvény megfelelő garanciákat tartalmaz arra vonatkozóan is, hogy az egészségügyi dolgozó bizonyos idejű gyógyszerismertetői tevékenység után is folytathassa korábbi egészségügyi tevékenységét: a szünetelés időtartamára, de maximum három évre nem kerül törlésre a működési nyilvántartásból, így a korábban megszerzett továbbképzési pontok nem vesznek el [lásd az egészségügyről szóló 1997. évi CLIV. törvény 113. § (3) bekezdését].
Az indítványozó a korlátozás aránytalanságát arra hivatkozva kérte megállapítani, hogy a betegek tényszerű tájékoztatásával, és a minőségi és hatékony gyógyszer- és gyógyászati segédeszköz-rendelésével összefüggő kötelezettségek teljesítését megfelelő szabályok (Gyftv. 44. §) biztosítják, így az összeférhetetlenségi szabályokra már nincs szükség. Mindazonáltal e szabályok csak a gyógyszert, illetve gyógyászati segédeszközt rendelő orvosra vonatkoznak, más egészségügyi dolgozót nem érintenek. Továbbá csak az egészségügyi ellátások állami finanszírozásának hatékonyabbá tétele érdekében, így alapvetően a támogatott gyógyszerek vonatkozásában fogalmaznak meg követelményeket. E szabályok célja tehát alapvetően más, mint az összeférhetetlenségi szabályozásé. A támadott összeférhetetlenségi szabályok célja nem, vagy csak korlátozottan lenne az indítványozó által hivatkozott egyéb szabályok (módszerek) útján elérhető.
A fentiekre tekintettel az Alkotmánybíróság úgy ítélte meg, hogy a Gyftv. 13. § (3) bekezdése nem sérti az Alkotmány 70/B. § (1) bekezdését. Ugyanezen okoknál fogva nem sérti a foglalkozás szabad megválasztásának jogát az Ebtv. 32. § (1) bekezdés d) pontja sem, mely csupán konkretizálja (megerősíti), hogy az egészségbiztosító mely orvosokkal nem köthet szerződést támogatással történő gyógyszerrendelésre: miután a gyógyszerismertető személy egyidejűleg nem végezhet egészségügyi tevékenységet, a gyógyszerrendelés alapjául szolgáló jogviszony hiányzik.
Mindezek alapján az Alkotmánybíróság a Gyftv. 13. § (3) bekezdése, valamint az Ebtv. 32. § (1) bekezdés d) pontja alkotmányellenességének megállapítására és megsemmisítésére irányuló indítványt elutasította.
4. Az indítványozó a vállalkozáshoz való jog korlátozását látta - a fentieken kívül - abban, hogy az egészségbiztosító csak akkor köthet gyógyszer, illetve gyógyászati segédeszköz támogatással történő rendelésére jogosító szerződést az orvossal, ha az utóbbi nem rendelkezik gyógyszer- vagy gyógyászatisegédeszköz-gyártó, -forgalmazó, -nagykereskedő vagy gyógyszertárat, illetve gyógyászatisegédeszköz-szaküzletet működtető gazdasági társaságban ötven százalékot meghaladó tulajdoni hányaddal [Ebtv. 32. § (1) bekezdés e) pontja].
E vonatkozásban közvetlenül nincs szó a vállalkozási jog korlátozásáról az indítványozó által felvetett összefüggésben, hisz a törvény nem zárj a ki, s nem is korl átozza, hogy az orvos a felsorolt szervezetekben, társaságokban (akármekkora) tulajdoni hányaddal rendelkezzen. Az egészségügyi tevékenység is folytatható, szemben a Gyftv. szerinti összeférhetetlenségi szabállyal. Az Ebtv. 32. § (1) bekezdésének e) pontja csupán azt zárja ki, hogy az orvos támogatással rendeljen gyógyszert. Az Alkotmány 9. § (2) bekezdéséből mindazonáltal nem következik, hogy az államnak minden esetben biztosítania kellene az orvos számára a támogatással történő gyógyszerrendelést. Az orvos szabad döntésére van bízva, hogy a törvényben meghatározott tulajdoni hányaddal tulajdonosa akar-e lenni gyógyszer- vagy gyógyászatisegédeszköz-gyártó, -forgalmazó, -nagykereskedő társaságban, vagy támogatással történő gyógyszerrendelésre jogosító szerződést köt az egészségbiztosítóval. Az Ebtv. 32. § (1) bekezdés e) pontja így nem ellentétes az Alkotmány 9. § (2) bekezdésében megfogalmazott vállalkozáshoz való joggal.
Ezért az Alkotmánybíróság az Ebtv. 32. § (1) bekezdés e) pontja alkotmányellenességének megállapítására és megsemmisítésére irányuló indítványt elutasította.
Budapest, 2011. április 18.
Dr. Paczolay Péter s. k.,
az Alkotmánybíróság elnöke
Dr. Balogh Elemér s. k.,
alkotmánybíró
Dr. Bragyova András s. k.,
alkotmánybíró
Dr. Kiss László s. k.,
alkotmánybíró
Dr. Lenkovics Barnabás s. k.,
alkotmánybíró
Dr. Bihari Mihály s.k.,
alkotmánybíró
Dr. Holló András s. k.,
alkotmánybíró
Dr. Kovács Péter s. k.,
alkotmánybíró
Dr. Lévay Miklós s. k.,
alkotmánybíró
Dr. Stumpf István s. k.,
előadó alkotmánybíró