192/2010. (XI. 18.) AB határozat

a biztonságos és gazdaságos gyógyszer- és gyógyászati segédeszköz-ellátás, valamint a gyógyszerforgalmazás általános szabályairól szóló 2006. évi XCVIII. törvény alkotmányossági vizsgálata tárgyában

A MAGYAR KÖZTÁRSASÁG NEVÉBEN!

Az Alkotmánybíróság jogszabály alkotmányellenességének utólagos vizsgálatára és mulasztásban megnyilvánuló alkotmányellenesség megállapítására irányuló indítványok tárgyában meghozta a következő

határozatot:

1. Az Alkotmánybíróság megállapítja, hogy a jogalkotó az Alkotmány 57. § (5) bekezdését sértő, mulasztásban megnyilvánuló alkotmányellenességet követett el azzal, hogy a biztonságos és gazdaságos gyógyszer- és gyógyászati segédeszköz-ellátás, valamint a gyógyszerforgalmazás általános szabályairól szóló 2006. évi XCVIII. törvény 20. §-ában nem biztosította, hogy a védett iratoknak az eljárás részévé válása esetében az irat birtokosa jogorvoslati joggal élhessen az irat védettségét illetően.

Az Alkotmánybíróság ezért felhívja az Országgyűlést, hogy jogalkotási kötelezettségének 2011. június 30-ig tegyen eleget.

2. Az Alkotmánybíróság a biztonságos és gazdaságos gyógyszer- és gyógyászati segédeszköz-ellátás, valamint a gyógyszerforgalmazás általános szabályairól szóló 2006. évi XCVIII. törvény 3. § 10., 11. és 25. pontjai, a 18. § (5) bekezdése, a 18/A. §-a, a 22. § f) pontja, a 25. § (2) bekezdése, a 36. § (4) bekezdése, a 38/A. §-a, valamint a 46. § (2) bekezdése alkotmányellenességének megállapítására és megsemmisítésére irányuló indítványokat elutasítja.

3. Az Alkotmánybíróság a biztonságos és gazdaságos gyógyszer- és gyógyászati segédeszköz-ellátás, valamint a gyógyszerforgalmazás általános szabályairól szóló 2006. évi XCVIII. törvény 19/A. §-a, valamint a 76. § (5) bekezdése alkotmányellenességének megállapítására és megsemmisítésére irányuló indítvány tárgyában az eljárást megszünteti.

4. A követelményeknek meg nem felelő indítványokat az Alkotmánybíróság visszautasítja. Az Alkotmánybíróság ezt a határozatát a Magyar Közlönyben közzéteszi.

Indokolás

I.

1. Az Alkotmánybírósághoz három indítvány érkezett, melyek a biztonságos és gazdaságos gyógyszer- és gyógyászati segédeszköz-ellátás, valamint a gyógyszerforgalmazás általános szabályairól szóló 2006. évi XCVIII. törvény (a továbbiakban: Gyftv.) 36. § (4) bekezdését vélték alkotmányellenesnek. E jogszabályi rendelkezést az egyes egészségügyi tárgyú törvények módosításáról szóló 2008. évi CVI. törvény (a továbbiakban: Gyftvmód.) 38. § (1) bekezdése 2009. február 15. napjától iktatta a Gyftv.-be.

A folyamatban levő ügyeket - azok tárgyi összefüggése okán - az Alkotmánybíróság ideiglenes ügyrendjéről és annak közzétételéről szóló, többször módosított és egységes szerkezetbe foglalt 2/2009. (I. 12.) Tü határozat (a továbbiakban: Ügyrend, ABK 2009. január, 3.) 28. § (1) bekezdése alapján az Alkotmánybíróság egyesítette, és egy eljárásban bírálta el.

Az Alkotmánybíróság a Gyftv. 36. § (4) bekezdését a 87/2008. (VI. 18.) AB határozatával (a továbbiakban: Abh., ABH 2008, 707.) alkotmányellenesnek minősítette és a kihirdetés napjával megsemmisítette. Ezt követően a jogalkotó a Gyftvmód.-dal - egyéb, a Gyftv.-t érintő módosítások mellett - lényegében a megsemmisített rendelkezés tartalmával megegyező szabályt vezetett be azzal, hogy az Alkotmánybíróságnak az e rendelkezéssel szemben megfogalmazott alkotmányossági kifogásának eleget téve új 38/A. §-t is beiktatott a törvénybe, mely a mentesülés eseteit sorolja fel.

2. Az első indítványozó szerint a Gyftv. új 36. § (4) bekezdése, mely a gyógyszerismertetési tevékenység folytatása esetén a foglalkoztatóra gyógyszerismertetés esetén havonta négyszáztizenhatezer, gyógyászati segédeszköz ismertetése esetén havonta nyolcvanháromezer forint összegű befizetési kötelezettséget ró, sérti az Alkotmány 9. § (2) bekezdését, azaz a vállalkozáshoz való jogot. Álláspontja szerint a gyógyszerismertetési díj kivetésének hiányzik a jogpolitikai célja, az nem alapulhat a Gyftv. 7. §-ában fogalt "szolidaritási klauzulán", ugyanis a befizetés fix összegű és nem a forgalmazott gyógyszerek mennyiségével arányosan kerül kiszabásra. A gyógyszerismertetési díj olyan mértékben korlátozza a vállalkozó piacra jutási lehetőségeit - érvel az indítványozó -, hogy a vállalkozói tevékenység gyakorlásának ellehetetlenítésével ténylegesen kiüresíti a vállalkozáshoz való jogot. A kizárólag orvosi vényre kiadható, a társadalombiztosítás által támogatott gyógyszerek orvosokkal való megismertetését ugyanis az orvoslátogatói hálózat lényegében kizárólagosan végzi. Ezen orvoslátogatók pedig "tudományos tanácsadói" jellegű munkájuk ellenértékeként - fizetésként - nem "sikerdíjat", hanem fix havidíjat kapnak.

Az indítványozó álláspontja szerint a Gyftv. 36. § (4) bekezdése az arányos közteherviselés elvét (Alkotmány 70/I. §) is sérti. Hangsúlyozta, hogy a "bevétel-orientált jogpolitikai célt szolgáló", viszonylag csekély összegű tételes egészségügyi hozzájárulás és a "kvázi szankcióként" alkalmazott, jelentős összeget képviselő gyógyszerismertetési díj alkotmányossági szempontból nem hasonlíthatók össze. Emellett - érvel az indítványozó - a Gyftv.-be az Alkotmánybíróság megsemmisítő határozatát követően beiktatott, szűk mentességi okok továbbra sem biztosítják, hogy a gyógyszerismertetési díj kizárólag tényleges, jövedelemszerzésre irányuló tevékenységeket érintő köztehernek minősüljön. Az indítványozó érvei szerint ugyanis a mentességi okok csak a munkaviszony keretében foglalkoztatottakra alkalmazhatók, a munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyban (pl. megbízási szerződés) foglalkoztatottakra nem. Ebből az indítványozó arra a következtetésre jut, hogy a jogalkotó az Abh.-ban foglalt kötelezettségének az újraszabályozáskor nem tett eleget. Emellett arra hivatkozott, hogy a jogszabály továbbra is "ténylegesen meg nem szerzett jövedelmet" adóztat, ugyanis az orvoslátogató tanácsadói jellegű tevékenységéből közvetlen gazdasági előny, jövedelem nem keletkezik (illetve annak mértéke pontosan nem állapítható meg, tehát fikción alapul), hiszen az orvoslátogatónak nincs közvetlen ráhatása arra, hogy a gyógyszerek és gyógyászati segédeszközök rendelésével kapcsolatban a szakemberek (orvosok) végül milyen döntést hoznak. A gyógyszerismertetési díjat az indítványozó konfiskatórius jellegűnek tekintette és úgy vélte, hogy a jogalkotó ezzel az arányosság követelményét megsértve, a gyógyszerismertetői tevékenységet ellehetetlenítve alkotmányellenes helyzetet idézett elő.

Az indítványozó a hátrányos megkülönböztetés tilalmának sérelmét (Alkotmány 70/A. §) is megvalósulni látta, ugyanis a jogalkotó a foglalkoztatót a gyógyszerismertetési díjjal a munkaviszonyt általában terhelő közterhektől eltérő közteherviselési kötelezettséggel sújtja, a többi, a munkaerőpiacon jelen levő foglalkoztatóval szemben. Álláspontja szerint a gyógyszerek forgalmának növelését közvetlenül vagy közvetve befolyásolni képes munkakörök "szankción keresztüli" korlátozása indokolatlan, önkényes és egyben aránytalan is.

3. Egy másik indítványozó szintén a vállalkozás jogának és a gazdasági verseny szabadságának [Alkotmány 9. § (2) bekezdés] a sérelmét állította. Utalt arra, hogy csak a jelentős tőkével rendelkezők képesek a díj megfizetésére, illetve, hogy azok a vállalkozások, melyek "régebb óta foglalkoznak gyógyszerismertetéssel" előnyben vannak a piacra újonnan belépőkkel szemben.

Az Alkotmány 70/A. § (3) bekezdésének a sérelmét abban látta, hogy esélyegyenlőtlenséghez vezet, ha a magas díj miatt az orvoslátogatókat a foglalkoztató elbocsátja, valamint hogy a jogszabály nem tesz különbséget a részmunkaidőben és a főállásban dolgozó orvoslátogatók között. Az indítványozó szerint a támadott rendelkezés a testi és lelki egészséghez való jogot (Alkotmány 70/D. §) is sérti, hiszen az orvoslátogatói létszám csökkenésével - mint a díj bevezetésének egyik hatásával - az orvosok korlátozva vannak gyógyítási lehetőségek megismerésében. Végül a jogszabály különbséget tesz a gazdasági társaságok között a tekintetben, hogy azok milyen vagyoni helyzetben vannak, ezért a Gyftv. 36. § (4) bekezdése az indítványozó szerint az Alkotmány 70/I. §-ában megfogalmazott arányos közteherviselés elvébe is ütközik.

4. A harmadik indítványozó a fenti indokokból a Gyftv. 36. § (4) bekezdése mellett a Gyftv. alábbiakban felsorolt rendelkezéseinek alkotmányossági vizsgálatát is kérte.

A kereskedelmi gyakorlatnak a Gyftv. 3. § j) pontjában meghatározott fogalmát az indítványozó túlzottan tágnak tartja, mely bizonytalan jogfogalom miatt az Országos Gyógyszerészeti Intézet (a továbbiakban: OGYI) és az Egészségbiztosítási Felügyelet (a továbbiakban: EBF) hatásköreiben "párhuzamosságokat alakíthat ki". A Gyftv. 3. § k) pontját az indítványozó szintén a jogbiztonság követelményében ütközőnek véli, ugyanis szerinte a gyógyszerreklám fogalmának értelmezése sem egyértelmű. A fogyasztó fogalmát megfogalmazó Gyftv. 3. § x) pontja szintén jogbizonytalanságot keletkeztet, ugyanis - érvel az indítványozó - a Gyftv.-ben meghatározott "kereskedelmi tevékenység" túlnyomó részének nem a gyógyszerrel kezelt beteg, hanem más célközönség a "fogyasztója". A kereskedelmi gyakorlat szabályainak megszegésével okozott károkért fennálló, a Gyftv. 18. § (5) bekezdésében meghatározott felelősség kérdésében az indítványozó szerint nem tisztázott, hogy "kinek okozott, milyen kárért kell helytállni", ami szintén a jogbiztonság sérelmére vezet. A Gyftv. 18/A. §-a, mint eljárási szabályok értelmezése során az OGYI és az EBF közötti hatáskörmegosztás is bizonytalan, ami az Alkotmány 2. § (1) bekezdését sérti. Úgy vélte, hogy a Gyftv. 19/A. §-a, mely az EBF-nek a jogsértő állapot megszüntetését előíró határozatát azonnali hatállyal alkalmazni rendeli, a jogorvoslat hiánya miatt az Alkotmány 57. § (5) bekezdését sérti. A Gyftv. 20. § (5) bekezdése az indítványozó szerint nem rendezi azt az esetet, ha az ügyvéd és az ügyfél közötti kommunikáció részét képező "védett irat" védettsége tekintetében vita merül fel. Mivel a jogszabály nem biztosítja e tekintetben a jogorvoslathoz való jogot, ezért az indítványozó az Alkotmány 57. § (5) bekezdésének a sérelmét valószínűsíti.

A gyógyszerek társadalombiztosítási támogatotti körbe való befogadását illetően az indítványozó a Gyftv. 22. § f) pontjával és a 25. § (2) bekezdésével kapcsolatban fogalmazta meg alkotmányossági aggályait. Álláspontja szerint a társadalombiztosítási támogatás megszüntetésére (delistázás) nyitvaálló 90 napos határidő túlzottan rövid ahhoz, hogy az érintettek erre felkészülhessenek, a betegek kezelését "átállítsák". Emiatt az indítványozó a szabályt az Alkotmány 2. § (1) bekezdésébe és az egészséghez való jog (Alkotmány 70/D. §) rendelkezéseibe ütközőnek vélte. A Gyftv. 36. § (4) bekezdését és a fizetési kötelezettség alóli kivételeket felsoroló 38/A. §-t az előző indítványokhoz hasonló indokból találta alkotmányellenesnek. Úgy vélte, hogy a gyógyszerismertető foglalkoztatása és a foglalkoztatónál keletkezett gazdasági előny közötti okozati összefüggés hiánya nem csak a tényleges munkavégzés hiányára vezethető vissza, ami a piacgazdaság elvének kiüresítéséhez, a szabad véleménynyilvánítás korlátozásához, valamint az arányos közteherviselés elvének sérelméhez vezet. A "nem költséghatékony orvos szankcionálásában", azaz a továbbképzési kötelezettséget előíró Gyftv. 46. § (2) bekezdésében az emberi méltósághoz való alapvető jog sérelmét látta. Végül a Gyftv. 76. § (5) bekezdésével összefüggésben azt sérelmezte, hogy míg a szabály a forgalomba hozatali engedély jogosultjának csupán lehetőséget ad arra, hogy a közfinanszírozásban nem részesülő gyógyszer esetében meghatározhassa a kiskereskedelmi forgalmazás során érvényesíthető legmagasabb árat, addig az e lehetőséggel nem élő jogosultakat a fogyasztóvédelmi hatóság szankcióval sújthatja.

Végül az indítványozó az Alkotmány sérülni vélt rendelkezései között felsorolta ugyan a 8. §-t, az 50. § (2) bekezdését, valamint a 70/K. §-t, ezek sérelmére vonatkozóan azonban érdemi indokolást nem terjesztett elő. Az Alkotmánybíróság beszerezte az illetékes miniszter véleményét.

II.

1. Az Alkotmánynak az indítvánnyal érintett rendelkezései:

"2. § (1) A Magyar Köztársaság független, demokratikus jogállam."

"9. § (1) Magyarország gazdasága olyan piacgazdaság, amelyben a köztulajdon és a magántulajdon egyenjogú és egyenlő védelemben részesül.

(2) A Magyar Köztársaság elismeri és támogatja a vállalkozás jogát és a gazdasági verseny szabadságát."

"54. § (1) A Magyar Köztársaságban minden embernek veleszületett joga van az élethez és az emberi méltósághoz, amelyektől senkit nem lehet önkényesen megfosztani."

"57. § (5) A Magyar Köztársaságban a törvényben meghatározottak szerint mindenki jogorvoslattal élhet az olyan bírósági, közigazgatási és más hatósági döntés ellen, amely a jogát vagy jogos érdekét sérti. A jogorvoslati jogot - a jogviták ésszerű időn belüli elbírálásának érdekében, azzal arányosan - a jelen lévő országgyűlési képviselők kétharmadának szavazatával elfogadott törvény korlátozhatja."

"61. § (1) A Magyar Köztársaságban mindenkinek joga van a szabad véleménynyilvánításra, továbbá arra, hogy a közérdekű adatokat megismerje, illetőleg terjessze."

"70/A. § (1) A Magyar Köztársaság biztosítja a területén tartózkodó minden személy számára az emberi, illetve az állampolgári jogokat, bármely megkülönböztetés, nevezetesen faj, szín, nem, nyelv, vallás, politikai vagy más vélemény, nemzeti vagy társadalmi származás, vagyoni, születési vagy egyéb helyzet szerinti különbségtétel nélkül.

(2) Az embereknek az (1) bekezdés szerinti bármilyen hátrányos megkülönböztetését a törvény szigorúan bünteti.

(3) A Magyar Köztársaság a jogegyenlőség megvalósulását az esélyegyenlőtlenségek kiküszöbölését célzó intézkedésekkel is segíti."

"70/B. § (1) A Magyar Köztársaságban mindenkinek joga van a munkához, a munka és a foglalkozás szabad megválasztásához."

"70/D. § (1) A Magyar Köztársaság területén élőknek joguk van a lehető legmagasabb szintű testi és lelki egészséghez." "70/I. § Minden természetes személy, jogi személy és jogi személyiséggel nem rendelkező szervezet köteles jövedelmi és vagyoni viszonyainak megfelelően a közterhekhez hozzájárulni."

2. A Gyftv.-nek az indítványokkal támadott - az indítványok elbírálásakor hatályos - rendelkezései:

"3. § E törvény alkalmazásában

(... )

10. kereskedelmi gyakorlat: gyógyszer, illetve gyógyászati segédeszköz rendelésének, beszerzésének, értékesítésének vagy fogyasztásának előmozdítására irányuló bármely tájékoztatás, tevékenység, megjelenítési mód, marketing vagy egyéb kereskedelmi kommunikáció. A közforgalmú gyógyszertárak esetében nem minősül kereskedelmi gyakorlatnak a gyógyszerek, gyógyászati segédeszköz kiszolgáltatásakor, valamint a gyógyszerekkel kapcsolatos jogszabályban előírt tájékoztatás nyújtása során végzett egészségügyi szolgáltató tevékenység, továbbá a gyógyszerészi gondozás;

"11. reklám: a gazdasági reklámtevékenység alapvető feltételeiről és egyes korlátairól szóló 2008. évi XLVIII. törvény 3. §-ának d) pontja szerinti gazdasági reklám, azzal, hogy nem reklám

a) a gyógyszer külön jogszabályban meghatározottak szerinti címkéje és betegtájékoztatója, valamint a gyógyászati segédeszköz használati utasítása,

b) az olyan tényszerű informatív bejelentés vagy tájékoztató jellegű anyag, amely a gyógyszer, illetve gyógyászati segédeszköz csomagolásának megváltoztatásáról vagy a gyógyszer kedvezőtlen mellékhatásáról tájékoztat, továbbá

c) a kereskedelmi árlista, feltéve, hogy nem tartalmaz a gyógyszer hatásával, gyógyászati segédeszköz alkalmazásával kapcsolatos állítást;

(... )

25. fogyasztó: a fogyasztókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat tilalmáról szóló törvény szerinti fogyasztó;"

"18. § (5) A (4) bekezdés szerinti jogsértő kereskedelmi gyakorlattal okozott kárért a (4) bekezdésben említett személyek az (1) bekezdésben meghatározott személlyel egyetemlegesen felelnek."

"18/A. § (1) A gyógyszerrel és gyógyászati segédeszközzel kapcsolatos, fogyasztókkal szembeni kereskedelmi gyakorlat e törvényben, illetve a rendeletben meghatározott szabályai megsértése esetén az eljárás lefolytatására - a (2) bekezdésben foglalt kivételekkel - a fogyasztókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat tilalmáról szóló törvényben meghatározott hatóság jogosult. Az eljáró hatóság a fogyasztókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat tilalmáról szóló törvényben meghatározott szabályok szerint jár el.

(2) A 17. § (4) és (6) bekezdésében foglalt rendelkezések megsértése esetén a fogyasztóvédelmi hatóság jár el a fogyasztóvédelemről szóló törvényben meghatározott szabályok szerint.

(3) Az (1) és (2) bekezdés szerinti eljárásban ügyfélnek minősülnek azok a társadalmi szervezetek is, amelyeknek a nyilvántartásba vett tevékenysége a betegek jogainak védelmére irányul.

(4) A gyógyszerrel és gyógyászati segédeszközzel kapcsolatos, fogyasztókkal szembeni kereskedelmi gyakorlat e törvényben és a rendeletben meghatározott szabályai betartásának hatósági ellenőrzésére gyógyszer esetén a gyógyszerészeti államigazgatási szerv, gyógyászati segédeszköz esetén az egészségügyi államigazgatási szerv is jogosult.

(5) A gyógyszerrel és gyógyászati segédeszközzel kapcsolatos, fogyasztókkal szembeni kereskedelmi gyakorlat e törvényben, illetve a rendeletben meghatározott szabályai a fogyasztóvédelemről szóló törvény alkalmazásában fogyasztóvédelmi rendelkezések.

(6) A társadalombiztosítási támogatással rendelhető gyógyszerekkel és gyógyászati segédeszközökkel kapcsolatos, fogyasztókkal szembeni kereskedelmi gyakorlat e törvényben, illetve a rendeletben meghatározott szabályai megsértéséért kiszabott bírság 80%-a az E. Alapot illeti."

"19/A. § "A 19. § szerinti eljárás során hozott döntés ellen fellebbezésnek nincs helye."

"20. § (5) Az ügyfél és megbízott ügyvédje közötti kommunikáció során, illetve ilyen kommunikációs célból való felhasználás érdekében keletkezett adat vagy az azt rögzítő irat az egészségbiztosítási felügyeleti hatóság eljárásában bizonyítékként nem használható fel, illetve nem vizsgálható meg, nem foglalható le, szemle során a birtokos az ilyen irat felmutatására nem kötelezhető."

"22. § Ha törvény ettől eltérően nem rendelkezik, társadalombiztosítási támogatásban akkor részesíthető gyógyszer, tápszer, illetve gyógyászati segédeszköz, ha

a) a gyógyszer forgalomba hozatali engedélyének jogosultja, a tápszer forgalmazója, illetve a gyógyászati segédeszköz gyártója vagy meghatalmazott képviselője kérelmezi az adott termék kötelező egészségbiztosítás keretében történő támogatásban részesítését;

b) gyógyszer esetén a külön jogszabályban erre feljogosított hatóság a termék biztonságosságát és hatásosságát elismerte és forgalomba hozatalra engedélyezte;

c) az adott gyógyszer, tápszer, gyógyászati segédeszköz felhasználásának költséghatékonysága igazolt;

d) az adott gyógyszer, tápszer, gyógyászati segédeszköz a terápiás felhasználás szempontjából gazdaságosan és célszerűen rendelkezésre áll;

e) a befogadást kérő a 26. §-ban és külön jogszabályban meghatározott módon és időtartamra vállalja a biztosítói költségekre vonatkozó szabályok betartását;

f) a szükséges társadalombiztosítási forrás rendelkezésre áll, illetve biztosítható;

g) a gyógyszer forgalombahozatali engedélyének jogosultja, a tápszer forgalmazója, illetve a gyógyászati segédeszköz gyártója, illetve meghatalmazott képviselője a támogatással történő forgalmazásra, készletben tartásra kötelezettséget vállal."

"25. § (2) Abban az esetben, ha az egészségbiztosítási szerv a 23. § (6) bekezdése szerinti eljárását követően valamely gyógyszer, tápszer

a) támogatásának megszüntetéséről vagy nulla százalékra csökkentéséről dönt, a támogatás megszüntetésének vagy nulla százalékra csökkentésének napját a határozat meghozatalának napjától számított 90 napnál korábbi időpontban nem lehet meghatározni,

b) támogatási mértékének vagy összegének csökkentéséről dönt, a megváltozott összegű finanszírozás kezdőnapját a határozat meghozatalának napját követő naptári negyedév első napjában kell megállapítani."

"36. § (4) A 12. § (3) bekezdése szerinti, ismertetési tevékenységet folytatót minden általa munkavégzésre irányuló jogviszony keretében foglalkoztatott ismertető személy tevékenysége után havonta gyógyszerismertetés esetén négyszáztizenhatezer, gyógyászati segédeszköz ismertetése esetén nyolcvanháromezer forint összegű befizetési kötelezettség terheli. Ha a foglalkoztatásra irányuló jogviszony hóközben keletkezik vagy szűnik meg, a fizetési kötelezettséget a fenti összegnek a jogviszony napokban meghatározott fennállásának a hónap naptári napjaival arányos része figyelembevételével kell teljesíteni."

"38/A. § A 12. § (3) bekezdése szerinti, ismertetési tevékenységet folytatót - azon napok tekintetében, amelyeken az a)-g) pontok szerinti körülmény fennáll - a 36. § (4) bekezdése szerinti befizetési kötelezettség nem terheli azon általa munkavégzésre irányuló jogviszony keretében foglalkoztatott ismertető személy után:

a) akinek táppénzt, baleseti táppénzt, terhességi-gyermekágyi segélyt, gyermekgondozási díjat folyósítanak, ennek időtartama alatt,

b) akinek gyermekgondozási segélyt folyósítanak, ennek időtartama alatt, kivéve, ha a folyósításban részesülő az ellátás folyósítása alatt munkát végez,

c) aki keresőképtelen,

d) aki fizetés nélküli szabadságát tölti,

e) akinek ápolási díjat folyósítanak, ennek időtartama alatt, kivéve, ha a folyósításban részesülő az ellátás folyósítása alatt munkát végez,

f) akinek gyermeknevelési támogatást folyósítanak, ennek időtartama alatt, kivéve, ha a folyósításban részesülő az ellátás folyósítása alatt munkát végez,

g) aki fogvatartott, a fogva tartás időtartama alatt."

"46. § (2) Amennyiben az értékelés szerint a szolgáltató eltér a minőségi és hatékony gyógyszerrendelés külön jogszabályban foglalt szabályaitól, az egészségbiztosítási szerv a külön jogszabály szerint továbbképzési kötelezettséget ír elő."

III.

Az indítványok részben megalapozottak.

1. A jogszabályok az indítványok benyújtáskori állapotához képest az alábbiak szerint módosultak:

A Gyftv. 3. §-ának a)-z) pontjainak számozását az egyes egészségügyi tárgyú törvények módosításáról szóló 2009. évi CLIV. törvény 82. § (1) bekezdése 1-27. pontokra módosította, azonban a módosítás a támadott jogszabályok érdemét nem érintette.

Ugyanezen jogszabály 126. § (2) bekezdése a Gyftv. 76. § (5) bekezdését hatályon kívül helyezte. A közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény módosításáról szóló 2008. évi CXI. törvény hatálybalépésével és a belső piaci szolgáltatásokról szóló 2006/123/EK irányelv átültetésével összefüggő törvénymódosításokról szóló 2009. évi LVI. törvény (a továbbiakban: Ketmód.) 360. §-a értelmében a Gyftv. 18/A. § (1) bekezdésében az "az Fttv.-ben" szövegrész helyébe az "a fogyasztókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat tilalmáról szóló törvényben" szöveg, 18/A. § (2) bekezdésében az "1997. évi CLV. törvényben (a továbbiakban: Fgytv.)" szövegrész helyébe a "törvényben" szöveg, a 18/A. § (3) bekezdésében "az eljárást ügyfélként kezdeményezhetik" szövegrész helyébe "az eljárásban ügyfélnek minősülnek" szöveg, a 18/A. § (5) bekezdésében az "az Fgytv." szövegrész helyébe az "a fogyasztóvédelemről szóló törvény" szöveg lépett.

A Ketmód. 360. §-a szerint a Gyftv. 22. § a) és f) pontjában a "kéri" szövegrész helyébe a "kérelmezi" szöveg lépett.

A Ketmód. 360. §-a szerint a Gyftv. 36. § (4) bekezdésében és a 38/A. §-ában az "ismertető tevékenység végzésére vonatkozó engedéllyel rendelkezőt" szövegrész helyébe az "ismertetési tevékenységet folytatót" szöveg lépett.

Az egyes egészségügyi és szociális tárgyú törvények módosításáról szóló 2010. évi LXXXIX. törvény (a továbbiakban: Módtv.) 4. §-a a Gyftv. 19/A. §-át tartalmilag akképp módosította, hogy a korábbi jogszabályi rendelkezést hatályon kívül helyezve, teljesen más kérdést szabályozva kimondta, hogy a 19. § szerinti eljárás során hozott döntés ellen fellebbezésnek nincs helye. A támadott rendelkezés módosítás előtti szövegét a Gyftv. más szabálya nem tartalmazza. A Módtv. 2. §-a értelmében a Gyftv. 20. § (5) bekezdésében az "egészségbiztosítási felügyeleti hatóság" szövegrész helyébe az "egészségügyi államigazgatási szerv" szöveg lépett.

Az Alkotmánybíróság állandó gyakorlata szerint nem a módosító rendelkezéseket hatályba léptető, hanem a módosított rendelkezéseket magába foglaló (inkorporáló) jogszabály rendelkezéseit vizsgálja [174/B/1999. AB határozat, ABH 2005, 870, 871.; 8/2003. (III. 14.) AB határozat, ABH 2003, 74, 81.; 51/2004. (XII. 8.) AB határozat, ABH 2004, 679, 683.; 28/2005. (VII. 14.) AB határozat, ABH 2005, 290, 297.]. Erre tekintettel az Alkotmánybíróság az alkotmányossági vizsgálatot nem a Gyftvmód., hanem a Gyftv. támadott rendelkezései vonatkozásában folytatta le. Az Alkotmánybíróság következetes gyakorlata az is, hogy a módosított vagy hatályon kívül helyezett jogszabályi rendelkezés alkotmányellenességét főszabály szerint az Alkotmánybíróságról szóló 1989. évi XXXII. törvény (a továbbiakban: Abtv.) 38. §-ában foglalt bírói kezdeményezés és az Abtv. 48. §-a szerinti alkotmányjogi panasz esetében [10/1992. (II. 25.) AB határozat, ABH 1992, 72, 76.] vizsgálja.

Az Alkotmánybíróság gyakorlata szerint ugyancsak sor kerül a hatályon kívül helyezett rendelkezések érdemi vizsgálatára akkor is, ha az indítványozó által támadott jogszabály az új törvényben is változatlan tartalommal jelenik meg. [Erre vonatkozó gyakorlatát az Alkotmánybíróság összefoglalóan az 1266/B/1997. AB határozatban (ABH 2002, 838, 840.) fejtette ki.]

Tekintettel arra, hogy jelen ügyben mindhárom indítvány utólagos normakontroll, ezért az Alkotmánybíróság a vizsgálatot az elbíráláskor hatályos jogszabályszöveg tekintetében végezte el.

Mivel azonban a jogalkotó a Gyftv. 19/A. §-át lényegileg módosította, a 76. § (5) bekezdését pedig hatályon kívül helyezte, ezért az Alkotmánybíróság - állandó és következetes gyakorlata alapján - az Ügyrend 31. § a) pontja értelmében az eljárást e jogszabályi rendelkezések vonatkozásában megszüntette.

2. Az Alkotmánybíróság az Abh.-ban a Gyftv. 36. § (4) bekezdését kizárólag az Alkotmány 70/I. §-a szempontjából vizsgálta. Ebben a vonatkozásban az Alkotmánybíróság azért állapította meg a norma alkotmányellenességét, mert az nem tartalmazott mentességi szabályokat azokra az esetekre, amelyekben a foglalkoztatásra irányuló jogviszony fennáll ugyan, de a gazdasági haszonszerzésre irányuló munkavégzés (ismertetési tevékenység) elmarad. Ezekben az esetekben - hangsúlyozta az Alkotmánybíróság - a jogalkotó ténylegesen meg nem szerzett jövedelmet adóztat és az adó tárgya nem a jövedelemszerzésre irányuló tevékenység, hanem maga a jogviszony.

3. Az Alkotmánybíróság által megsemmisített rendelkezést a jogalkotó lényegében változatlan tartalommal ("ismertető tevékenységre vonatkozó engedéllyel rendelkezőt" szövegrész helyett: "ismertetési tevékenységet folytatót") újraszabályozta azzal, hogy a Gyftv. 38/A. §-ában tételesen meghatározta, hogy mely esetekben nem terheli a foglalkoztatót befizetési kötelezettség.

Erre tekintettel az Alkotmánybíróságnak az alkotmányossági vizsgálatot az indítványozók által meghatározott egyéb, az Abh.-ban nem vizsgált indokokból az alábbiak szerint kellett elvégeznie.

3.1. Az indítványozók álláspontja az, hogy a Gyftv. 36. § (4) bekezdése azért sérti az Alkotmány 9. § (2) bekezdésében foglalt a vállalkozáshoz való jogot, mert a gyógyszerismertetési díj kivetésének egyrészt hiányzik a jogpolitikai célja, másrészt az a vállalkozói tevékenység gyakorlásának ellehetetlenítésével ténylegesen kiüresíti a vállalkozáshoz való jogot, harmadrészt az orvoslátogatók nem "sikerdíjat", hanem fix havidíjat kapnak.

3.1.1. Azzal az indítványozói hivatkozással összefüggésben, hogy a díjfizetésnek hiányzik a jogpolitikai célja az Alkotmánybíróság a következőket állapította meg.

A Gyftv. preambuluma kimondja, hogy az Országgyűlés e jogszabályt azért alkotta meg, mert egyrészt felismerte, hogy fontos társadalmi érdek fűződik a gyógyszerekre és gyógyászati segédeszközökre fordított társadalombiztosítási és egyéni kiadások gazdaságilag is hatékony felhasználásához, másrészt felismerte azt is, hogy a gyógyszergyártás iparszerűvé válása és a kereskedelem gyakorlata, a megváltozott fogyasztói szokások és igények, továbbá az információs technológia fejlődése érdemi változásokat idézett elő a gyógyszerek kiskereskedelmi forgalmazásában. Ennek megfelelően - szól a Gyftv. 2. § (1) bekezdése - a törvény célja, hogy garantálja a kötelező társadalombiztosítás körében igénybe vehető ellátások meghatározásának átláthatóságát, kiszámíthatóvá és biztonságossá tegye a rendszer szereplőinek működését, valamint a kötelező társadalombiztosítás rendelkezésére álló források felhasználásának méltányosságát, gazdaságosságát és szakmai hatékonyságát, továbbá meghatározza a közvetlen lakossági gyógyszerellátó tevékenység folytatásának alapvető feltételeit. A gyógyszer- és gyógyászati segédeszköz ismertetési tevékenységre vonatkozó szabályok - köztük az ismertetési tevékenységet folytatók regisztrációja, illetve a támadott díjfizetést előíró rendelkezés is - átfogó jogpolitikai célja az volt, hogy a folyamatosan bővülő, egyrészt finanszírozási, másrészt közegészségügyi aggályokat felvető hazai gyógyszerfogyasztást az ismertetési tevékenység kereteinek kialakításával visszafogja. A díjfizetés bevezetésének konkrét indoka pedig az volt, hogy a promóciós eszközök (reprezentációs anyagok, brosúrák, személyes ajándékozások, utaztatások) használatát visszaszorítsa, az orvoslátogató személyes közreműködésén alapuló, szakmailag megalapozott ismertetésre viszont nagyobb hangsúlyt helyezzen.

Az indítványozó ezzel szemben a vállalkozáshoz való jog sérelmére hivatkozott.

Az Alkotmány 9. § (2) bekezdése szerint a Magyar Köztársaság elismeri és támogatja a vállalkozás jogát és a gazdasági verseny szabadságát, emellett az Alkotmánybíróság gyakorlata szerint a vállalkozáshoz való jog, alapjog. A vállalkozás joga azt jelenti, hogy bárkinek Alkotmány biztosította joga a vállalkozás, azaz üzleti tevékenység kifejtése. Az Alkotmány e rendelkezése és a támadott jogszabályi rendelkezés között azon az alapon, hogy a jogszabálynak - az indítványozó állítása szerint - hiányoznak a jogpolitikai indokai, nem állapítható meg alkotmányos összefüggés.

Mindezeket a célokat figyelembe véve az Alkotmánybíróság megállapította, hogy a jogpolitikai cél esetleges hiánya a vállalkozáshoz való joggal nem hozható kapcsolatba. Az pedig szintén nem alkotmányossági kérdés, hogy a fenti jogpolitikai célok a jogalkotó által elvárt vagy kívánt hatást érték-e el a gyakorlatban. Emiatt az Alkotmánybíróság az indítvány ezen részét elutasította.

3.1.2. Az indítványozók azt is sérelmesnek tartották, hogy a díj a vállalkozói tevékenység gyakorlásának ellehetetlenítésével ténylegesen kiüresíti a vállalkozáshoz való jogot, különösen annak fényében, hogy az orvoslátogatók nem "sikerdíjat", hanem fix havidíjat kapnak.

Az Alkotmány 9. § (2) bekezdése azt jelenti, hogy bárkinek Alkotmány biztosította joga a vállalkozás, azaz üzleti tevékenység kifejtése. A vállalkozás joga ugyanis a fentiek értelmében egy bizonyos, a vállalkozások számára az állam által teremtett közgazdasági feltételrendszerbe való belépés lehetőségének biztosítását, más szóval a vállalkozóvá válás lehetőségének - esetenként szakmai szempontok által motivált feltételekhez kötött, korlátozott - biztosítását jelenti. A vállalkozás joga tehát nem abszolutizálható, és nem korlátozhatatlan: senkinek sincs alanyi joga meghatározott foglalkozással kapcsolatos vállalkozás, sem pedig ennek adott vállalkozási jogi formában való gyakorlásához. A vállalkozás joga annyit jelent - de annyit alkotmányos követelményként feltétlenül -, hogy az állam ne akadályozza meg, ne tegye lehetetlenné a vállalkozóvá válást [54/1993. (X. 13.) AB határozat, ABH 1993, 340, 341-342.].

Jelen esetben az Alkotmánybíróságnak azt kellett megvizsgálnia, hogy a támadott jogszabályi rendelkezés a foglalkoztató, vagy a gyógyszerismertetési tevékenységet ténylegesen kifejtő orvoslátogató "vállalkozásának" ellehetetlenítését eredményezi-e.

Mivel a fizetési kötelezettség nyilvánvalóan a foglalkoztatót terheli, ezért ebben az értelemben - közvetlenül - nem lehet szó a foglalkoztatott személy esetleges "ellehetetlenüléséről".

Az alkotmányossági vizsgálat tehát arra irányult, hogy a gyógyszer-ismertetési tevékenységet folytató személy tevékenysége után havonta fizetendő négyszáztizenhatezer (gyógyászati segédeszköz ismertetése esetén nyolcvanháromezer) forint összegű befizetési kötelezettség olyan mértékű-e, mely ellehetetleníti a foglalkoztató tevékenységének gyakorlását, illetve megakadályozza a "vállalkozóvá válást", amivel esetlegesen a teljes gyógyszerpiac ellehetetlenülését idézi elő.

A gyógyszerészeti tevékenység területén a vállalkozáshoz való jog és a versenyszabadság korlátozásának megvan a megfelelő súlyú alkotmányos indoka. (677/B/1995. AB határozat, ABH 2000, 590, 596.) "A gyógyszer olyan speciális termék, amely különleges szerepet tölt be az egészség megőrzésében és a betegségek gyógyításában. Ezért a gyógyszerpiac hatékony működéséhez fontos társadalmi érdek fűződik. A gyógyszerpiacon az állam szabályozó szerepe nagyobb lehet, mint más termékek piacán, ebből kifolyólag ezen a téren korlátozottabban érvényesül a vállalkozás szabadsága. A törvényhozó - alkotmányos eszközökkel - korlátozhatja vagy megtilthatja egyes tevékenységek (pl. reklámozás) végzését, vagy azok gyakorlását feltételhez kötheti." [87/2008. (VI. 18.) AB határozat, ABH 2008, 707, 738.].

Az Alkotmánybíróság a fent felsorolt jogpolitikai célokat figyelembe véve arra a megállapításra jutott, hogy a jogszabály által meghatározott fizetési kötelezettség nem lehetetleníti el a foglalkoztató tevékenységének gyakorlását. Önmagában azzal, hogy az állam az általa kialakított közgazdasági feltételrendszerbe való belépés lehetőségét biztosította - márpedig ennek az ellenkezőjét egyetlen indítványozó sem állította - megteremtette a lehetőséget arra, hogy a gyógyszerismertetéssel foglalkozó gazdasági társaságok - a gyógyszerismertetést ténylegesen végző személyek útján - a tevékenységüket gyakorolhassák. A díjfizetési kötelezettség nem zárja el a foglalkoztatókat attól, hogy effajta tevékenységet végeztessenek.

Az indítványok értelmezhetők azonban akként is, hogy a díj bevezetése miatti létszámleépítések a foglalkoztatottak vállalkozáshoz való jogának a sérelmét eredményezhetik. Az az indok, hogy a foglalkoztatók a díj bevezetése miatt az orvoslátogatói létszámot csökkentették, nincs kapcsolatban a vállalkozáshoz való joggal, hiszen az esetleges létszámcsökkentés nem magából a jogszabályból fakadt, hanem az a jogszabályi változás miatti feltételrendszer megváltozásának szintén esetleges, a munkáltató által hozott gazdaságpolitikai döntés következménye. Azonban - alkotmányjogi értelemben - ez a változás (munkaviszony vagy más jogviszony esetleges megszűnése) sem vezet a foglalkoztatott vállalkozáshoz való jogának a sérelméhez, ugyanis e szabály nem eredményezi azt, hogy a foglalkoztatott hasonló tevékenységet folytató más gazdasági társaságnál ne fejthetne ki azonos tevékenységet, vagy ne kezdhetne más vállalkozásba. Az a tény pedig, hogy az orvoslátogatók - mint munkavállalók - munkájuk ellenértékeként nem az indítványozó szóhasználata szerinti sikerdíjat, hanem munkabért kapnak, semmilyen kapcsolatba nem hozható a vállalkozáshoz való joggal.

Mindezekre tekintettel az Alkotmánybíróság az indítványokat ebben a vonatkozásban elutasította.

3.2. Az Alkotmánybíróság ezt követően az Alkotmány 70/D. §-ának az indítványozó által állított sérelmét vizsgálta meg. Az egyik indítványozó szerint a befizetési kötelezettség előírása sérti az Alkotmány 70/D. §-át, mivel az korlátozza az orvosok gyógyítási lehetőségét. Az Alkotmánybíróság azonban az 54/1996. (XI. 30.) AB határozatban rámutatott arra, hogy valamely törvény alkotmányossága, illetve alkotmányellenessége egyedül az Alkotmány 70/D. §-ában foglaltak szerint nem bírálható el. "Az Alkotmány 70/D. §-ában foglalt lehető legmagasabb testi és lelki egészséghez való jog biztosítása olyan alkotmányos állami feladatot jelent, amelyet az állam központi szervei és a helyi önkormányzati - továbbá egyéb - szervek rendszere révén valósít meg. Ennek keretében az állam - egyebek között - egészségügyi intézményhálózat működtetésére és az orvosi ellátás megszervezésére köteles. Az egészségügyi intézményhálózat és az orvosi ellátás körében az Alkotmánybíróság csak elvontan, általános ismérvekkel csak egészen szélső esetekre korlátozottan határozhatja meg az állami kötelezettség kritikus nagyságát, vagyis azt a szükséges minimumot, amelynek hiánya már alkotmányellenességhez vezet. Ilyennek volna minősíthető például, ha az ország egyes területein az egészségügyi intézményrendszer és az orvosi ellátás teljesen hiányozna. Az ilyen szélső eseteken túl azonban az Alkotmány 70/D. §-ban meghatározott állami kötelezettségnek nincs alkotmányos mércéje. A lehető legmagasabb szintű testi és lelki egészséghez való jog tehát önmagában alanyi jogként értelmezhetetlen, az az Alkotmány 70/D. § (2) bekezdésében foglalt állami kötelezettségként fogalmazódik meg, amely magában foglalja azt a kötelezettséget, hogy a törvényhozó a testi és lelki egészség bizonyos területein alanyi jogokat határozzon meg. (... )

Az egészségügyi intézményhálózat és az orvosi ellátás sokféleképpen szervezhető meg. Az Alkotmányból eredően senkinek sincs alanyi joga egy meghatározott szervezési módra. Másrészt nincs alkotmányos ismérv arra, hogy a rendszer önmagában mennyiben alkalmas a biztosításon alapuló betegellátáshoz való jogosultságok teljesítését garantálni. Ezért a rendszer alkotmányellenessége csak olyan szélső esetben állapítható meg, ha egyértelmű, hogy a rendszer eleve alkalmatlan az államot terhelő kötelezettségek alkotmányosan még elfogadható minimumának teljesítésére. (...) A rendszernek azonban garantálnia kell az Alkotmány 70/E. §-án alapuló társadalombiztosítási ellátási jogosultságot. Ez működtetésének alkotmányos követelménye, feltétele" (ABH 1996, 173, 186-189.).

A jelen ügyben támadott gyógyszerismertetési díj a fenti határozatban bemutatott szélső esetet (a konkrét esetben a gyógyszerpiac összeomlását) nyilvánvalóan nem valósítja meg. Az Alkotmánybíróság utal arra, hogy a díj bevezetése miatti orvoslátogatói létszám esetleges csökkenése eredményeképpen az orvosok nem maradnak a gyógyszerekre vonatkozó információk híján, ez erre vonatkozó indítványozói hivatkozás nem helytálló. Az orvosok számára az OGYI - mint a gyógyszerek forgalomba hozatalát engedélyező hatóság - a gyógyszerek hatására, összetételére, hatásmechanizmusára irányuló szakmai ismereteket továbbra is elérhetővé teszi, annak naprakész állapotát folyamatosan biztosítja. A gyógyszerek megismertetésére vonatkozó kötelezettségének ezzel eleget tesz. Erre tekintettel az Alkotmánybíróság az indítványt az Alkotmány 70/D. §-a vonatkozásában elutasította.

3.3. Az indítványozók az Alkotmány 70/I. §-ának megsértését az alábbiakkal indokolták: A mentességi okok továbbra sem biztosítják teljes körűen a tevékenységet nem végzőkre vonatkozó kedvezményt, hiszen a fizetési kötelezettség csak a munkaviszonyban foglalkoztatottakra vonatkozik, és a támadott jogalkotói megoldás továbbra is meg nem szerzett jövedelmet, ráadásul konfiskatórius módon, aránytalan elvonást alkalmazva adóztat.

Az Alkotmánybíróság az Abh.-ban már vizsgálta az Alkotmány 70/I. §-a szempontjából a támadott rendelkezést, ezért először azt kellett eldönteni, hogy az "ítélt dolognak" minősül-e. Az Ügyrend 31. § c) pontja szerint ugyanis, ha az indítvány az Alkotmánybíróság által érdemben már elbírált jogszabállyal azonos jogszabály (jogszabályi rendelkezés) felülvizsgálatára irányul, és az indítványozó az Alkotmánynak ugyanarra a §-ára, illetőleg alkotmányos elvére (értékére) - ezen belül azonos alkotmányos összefüggésre - hivatkozva kéri az alkotmánysértést megállapítani, az Alkotmánybíróság az eljárást megszünteti.

Tekintettel arra, hogy egyrészt a jogszabály szövege megváltozott (a mentességi okok bekerültek a jogszabályba), másrészt az indítványok más alkotmányos összefüggésre hivatkozva kérik az alkotmánysértést megállapítani, ezért "ítélt dolog" megállapításának nincs helye.

3.3.1. Az Abh. értelmében az Alkotmánybíróság "a Gyftv.-ben meghatározott befizetési kötelezettségeket tartalmilag az Alkotmány 70/I. §-a szerinti "köztehernek" tekintette" (ABH 2008, 707, 732.). Ennek megfelelően a jelen ügyben vizsgált gyógyszerismertetési díj is köztehernek minősül. Ugyanakkor az Alkotmánybíróság a tételes összegű, foglalkoztatás után fizetendő közteherrel összefüggésben azt is kimondta, hogy az "csak akkor felel meg az Alkotmány 70/I. §-ából levezetett követelményeknek, ha a foglalkoztatásra irányuló jogviszonyt tényleges munkavégzés tölti ki tartalommal" (ABH 2008, 707, 739.). A Gyftv. korábbi 36. § (4) bekezdése nem tartalmazott mentességi szabályokat azokra az esetekre, amelyekben a foglalkoztatásra irányuló jogviszony fennállt ugyan, de a gazdasági haszonszerzésre irányuló munkavégzés (ismertetési tevékenység) elmaradt. Ezért "ilyen esetekben a jogalkotó ténylegesen meg nem szerzett jövedelmet adóztat" (ABH 2008, 707, 740.), emiatt az Alkotmánybíróság a Gyftv. korábbi 36. § (4) bekezdését megsemmisítette.

Az indítványozó e körben hivatkozott arra, hogy szerinte az exemplifikatív mentességi lista "nem teljeskörű". Példaként utal arra, hogy a nem munkaviszony keretében foglalkoztatottakra a felsorolt esetek nem terjednek ki. Az Alkotmánybíróság ezzel kapcsolatban megállapítja, hogy a jogalkotó - figyelembe véve az Alkotmánybíróságnak a Gyftv. 36. § (4) bekezdésével összefüggésben tett megállapításait - új, a Gyftv. 38/A. §-ában felsorolt mentességi esetköröket határozott meg. Ezek az esetek azonban az indítványozó állításával ellentétben nemcsak a munkaviszony, hanem a más jogviszony keretében foglalkoztatottakra nézve is irányadóak. Ezt az támasztja alá, hogy maga a Gyftv. 36. § (4) bekezdése is a "munkavégzésre irányuló jogviszony" és nem a "munkaviszony" kifejezést használja. Erre tekintettel az indítvány ezen része sem megalapozott.

3.3.2. Az indítványozó szerint a Gyftv. 36. § (4) bekezdése - a mentességi lista ellenére - továbbra is meg nem szerzett jövedelmet adóztat, ráadásul konfiskatórius módon, aránytalan elvonást alkalmazva.

A tételes egészségügyi hozzájárulás alkotmányosságát vizsgáló 37/1997. (VI. 11.) AB határozat rámutatott: "[a]z Alkotmány 70/I. §-ából nem következik, hogy közteher formájú fizetési kötelezettségnek nem lehet alapja - a jövedelmi és vagyoni viszonyokkal összefüggést mutató - foglalkoztatás vagy a vállalkozás ténye" (ABH 1997, 234, 241.).

"[A] jövedelmi, illetve vagyoni típusú adók esetén [az] alkotmányi korlát akként áll fenn, hogy a konkrét adójogi szabályozás keretében meghatározott adóalap, illetve az annak alapulvételével megállapított adófizetési kötelezettség közvetlen kapcsolatot kell, hogy mutasson az alanyi kötelezettek (adózók) jövedelmi, vagyoni viszonyaival, helyzetével" [8/2007. (II. 28.) AB határozat, ABH 2007, 148, 164.].

Ezzel összefüggésben az Abh. kimondta: a "gyógyszerismertetők tevékenységéből a foglalkoztatónak olyan gazdasági előnye (jövedelme) származik, amely az Alkotmány 70/I. §-a alapján adóztatható. Ilyen esetben az adó arányos a befizetésre kötelezett jövedelmi viszonyaival. (...) [A] foglalkoztatás ténye miatti adófizetési kötelezettség csak akkor felel meg az Alkotmány 70/I. §-ából levezetett követelményeknek, ha a foglalkoztatásra irányuló jogviszonyt tényleges munkavégzés tölti ki tartalommal" (ABH 2008, 707, 739.).

A támadott jogszabályi rendelkezés - az alábbi indokokból - megfelel ennek az alkotmányos követelménynek.

Mindenekelőtt a jogalkotó az újraszabályozás során egyértelművé tette, hogy a foglalkoztató fizetési kötelezettsége a foglalkoztatott ismertető személy tevékenysége és nem pedig csupán a munka- vagy más jogviszony fennállása folytán keletkezik. Ebből következően csak olyan jogviszony alapján keletkezik ilyen jellegű díjfizetési kötelezettség, amely ismertetői tevékenység folytatását is magában foglalja. A foglalkoztatót tehát az alkalmazott megoldásban kizárólag akkor terheli fizetési kötelezettség, ha foglalkoztatásra irányuló jogviszony is fennáll és emellett gazdasági haszonszerzésre irányuló munkavégzés (konkrétan ismertetési tevékenység) is kifejtésre kerül. A mentességi esetek alkalmazásával tehát a jogalkotó már nem a ténylegesen meg nem szerzett jövedelmet (magát a jogviszony fennállását) adóztatja, hanem a befizetési kötelezettség szorosan a jövedelemszerzésre irányuló tevékenységhez kapcsolódik, azt terheli.

Az Alkotmánybíróság azzal az indítványozói hivatkozással összefüggésben, hogy az adó mértéke aránytalan, elkobzó jellegű, az alábbiakat állapította meg.

Jelen esetben a közteher arányos voltát nem a foglalkoztatott jövedelméhez, hanem a foglalkoztatott személy tevékenysége folytán előálló, a foglalkoztató gazdasági társaságnál realizálódó nyereséggel összefüggésben kell értelmezni, különös tekintettel arra, hogy az adó megfizetésére is a foglalkoztató, és nem pedig a gyógyszerismertető személy köteles.

Az 1558/B/1991. AB határozat rámutatott, hogy "[alkotmányellenessé abban az esetben válhat az adó mértéke, ha (...) olyan nagyságot ér el, hogy a nyilvánvalóan eltúlzott mérték már minőségi kategóriává; aránytalanná és indokolatlanná válik" (ABH 1992, 506, 507.). Így alkotmányellenessé válik az adó, ha az elkobzó jellegű. Az 1531/B/1991. AB határozattal elbírált ügyben az Alkotmánybíróság kimondta: "ha adó címen olyan elvonást alkalmaz egy norma, amely az adóalany lehetetlenülését eredményezi, az már nem adó" (ABH 1993, 707, 711.).

Arra, hogy a fizetési kötelezettség mértéke a foglalkoztatónál előálló gazdasági előnnyel milyen viszonyban van - annak akár csak hozzávetőlegesen hányad részét teszi ki - egyetlen indítványozó sem szolgált számszerűsíthető érvekkel. Az indítványozók csupán állították, de semmilyen számszerű adattal nem igazolták, hogy az alkalmazott közteher mértéke elkobzó jellegű volna. Arra sem utalt egyik indítványozó sem, hogy ez a fajta közteherviselési kötelezettség olyan mértékű volna, mely a foglalkoztató (adóalany) ellehetetlenülését eredményezné.

Önmagában az, hogy a befizetendő közteher mértékét az adóalanyok magasnak tartják, nem alkotmányossági, hanem gazdaságossági kérdés.

Mindezekre tekintettel az Alkotmánybíróság az indítványokat ebben a vonatkozásban elutasította.

3.4. Ezt követően az Alkotmánybíróság az Alkotmány 70/A. §-ának az indítványozók által állított sérelmét vizsgálta meg.

3.4.1. Az Alkotmány e rendelkezését az Alkotmánybíróság - állandó gyakorlata szerint - a jogegyenlőség általános elvét megfogalmazó alkotmányi követelményként értelmezte és kifejtette, hogy bár az Alkotmány 70/A. § (1) bekezdése szövegszerűen az alapvető jogok tekintetében tiltja a hátrányos megkülönböztetést, a tilalom - ha a megkülönböztetés sérti az emberi méltósághoz való alapvető jogot - kiterjed az egész jogrendszerre. Így abban az esetben, ha a megkülönböztetés nem az emberi vagy az alapvető állampolgári jog tekintetében történt, az eltérő szabályozás alkotmányellenessége akkor állapítható meg, ha az az emberi méltósághoz való jogot sérti. Az Alkotmánybíróság gyakorlata során ez utóbbi körben akkor ítélte alkotmányellenesnek a jogalanyok közötti megkülönböztetést, ha a jogalkotó önkényesen, ésszerű indok nélkül tett különbséget az azonos szabályozási kör alá vont jogalanyok között [9/1990. (IV. 25.) AB határozat, ABH 1990, 46, 48.; 21/1990. (X. 4.) AB határozat, ABH 1990, 73, 77-78.; 61/1992. (XI. 20.) AB határozat, ABH 1992, 280, 281.; 35/1994. (VI. 24.) AB határozat, ABH 1994, 197.; 30/1997. (IV. 29.) AB határozat, ABH 1997, 130, 138-140. stb.]. Az Alkotmánybíróság gyakorlatában személyek közötti diszkriminációról csak akkor lehet szó, ha a jogalkotó valamely személyt vagy embercsoportot más, azonos helyzetben lévő személyekkel vagy embercsoporttal történt összehasonlításban kezel hátrányosabb módon [32/1991. (VI. 6.) AB határozat, ABH 1991, 146, 161-162.; 1043/B/1992. AB határozat, ABH 1994, 744, 745.; 397/B/1995. AB határozat, ABH 1995, 786, 787.; 432/B/1995. AB határozat, ABH 1995, 789, 792.; 719/B/1998. AB határozat, ABH 2000, 769, 775.; 17/2000. (V. 26.) AB határozat, ABH 2000, 112, 115.; 624/E/1999. AB határozat, ABH 2002, 1023, 1035. stb.].

Az egyik indítványozó a hátrányos megkülönböztetés tilalmának sérelmét abban látta megvalósulni, hogy a jogalkotó a foglalkoztatót a gyógyszerismertetési díjjal a munkaviszonyt általában terhelő közterhektől eltérő közteherviselési kötelezettséggel terheli, a többi, a munkaerőpiacon jelen levő foglalkoztatóval szemben.

Ebben a vonatkozásban tehát az Alkotmánybíróságnak azt kellett eldöntenie, hogy a gyógyszerismertetési díj megfizetése szempontjából kik tartoznak azonos szabályozási körbe.

Az Abh. a homogén csoport kérdését vizsgálva rámutatott arra, hogy a "gyógyszer forgalomba hozatali engedély jogosultja és a gyógyszer-nagykereskedelmi engedéllyel rendelkező a gyógyszerpiac eltérő, alapvetően más tevékenységgel foglalkozó szereplői, akik (amelyek) az Alkotmány 70/A. § (1) bekezdésének alkalmazásában nem tartoznak azonos szabályozási körbe" (ABH 2008, 707, 737.). Ez azt jelenti tehát, hogy a gyógyszerforgalmazó és a nagykereskedő sem tartozik azonos szabályozási körbe. Különösen igaz ez annak fényében, hogy a gyógyszer sajátos termék. Az Alkotmánybíróság a 799/B/2001. AB határozatában rámutatott arra, hogy "a gyógyszerek kereskedelménél nem pusztán piaci szempontok érvényesülnek. Míg a gyártók és kereskedők alapvetően piaci szempontokat követnek, addig a forgalmazás és értékesítés során nem hagyható figyelmen kívül az, hogy a betegnek a gyógyszerre egészsége érdekében van szüksége. A szabályozás azt is figyelembe veszi, hogy a gyógyszerekkel kapcsolatos kiadások jelentős részét a társadalombiztosítás, illetve a központi költségvetés fedezi, azaz a szabályozás során a járulékfizetők és az adófizetők érdekeit is szem előtt kell tartani" (ABH 2005, 1007, 1012-1013.). Ennek megfelelően a gyógyszerpiac a gazdaság olyan sajátos szektora, ahol az általános szabályoktól eltérő szabályok is érvényesülhetnek, ennek megfelelően a gyógyszeripari foglalkoztatók helyzete nem hasonlítható össze más munkáltatók pozíciójával. Ennek megfelelően az Alkotmánybíróság összehasonlítható helyzet hiányában az indítványt az Alkotmány 70/A. § (1) bekezdése alapján elutasította.

3.4.2. Az egyik indítványozó az Alkotmány 70/A. § (3) bekezdésének a sérelmét abban látta, hogy esélyegyenlőtlenséghez vezet, ha a magas díj miatt az orvoslátogatókat a foglalkoztató elbocsátja, valamint hogy a jogszabály nem tesz különbséget a részmunkaidőben és a főállásban dolgozó orvoslátogatók között.

Az Alkotmánybíróság több határozatában (pl. 2100/B/1991. AB határozat, ABH 1992, 557.) megállapította, hogy az Alkotmány 70/A. § (3) bekezdésében foglalt esélyegyenlőség elve nem minősül alapjognak, hanem általános állami célkitűzést jelent az esélyegyenlőtlenségek kiküszöbölését célzó intézkedések kilátásba helyezésével. Az e célkitűzés megvalósítását szolgáló állami intézkedések tartalmának kialakítása azonban - alkotmányos keretek között - a hatáskörrel rendelkező állami szervek mérlegelésétől függ.

Ebben a tekintetben az indítványozó által felhozott indokok alapján a támadott jogszabályi rendelkezés és az Alkotmány 70/A. § (3) bekezdése között érdemi összefüggés nem áll fenn. Az Alkotmánybíróság állandó gyakorlata szerint az érdemi alkotmányossági összefüggés hiánya az indítvány elutasítását eredményezi [698/B/1990. AB határozat, ABH 1991, 716-717.; 108/B/1992. AB határozat, ABH 1994, 523-524.; 19/2004. (V. 26.) AB határozat, ABH 2004, 321, 343.], ezért az indítványt e tekintetben is elutasította.

3.5. Az indítványozó a Gyftv. 36. § (4) bekezdését a szabad véleménynyilvánításhoz való jogba ütközőnek vélte.

Az Alkotmánybíróság fenntartja az eddigi döntéseiben foglalt elvi megállapítást [legutóbb: 23/2010. (III. 4.) AB határozat], hogy "a gazdasági reklámok elsősorban nem az egyéni önkifejezésre, illetve a demokratikus párbeszédben való részvételre irányulnak, hanem áru értékesítésének, megismertetésének, igénybevételének előmozdítására, ezért nem állnak közvetlen kapcsolatban a véleményszabadság alapértékeivel" (ABK 2010. március, 212, 221.). Az Alkotmánybíróság a jelen ügyben - a gyógyszerismertetéssel, mint direktmarketing tevékenységgel kapcsolatban - sem talált alkotmányos összefüggést a gyógyszerismertetési díj megfizetésének kötelezettsége és az Alkotmány 61. § (1) bekezdése között, ezért az indítványt ebben a tekintetben is elutasította.

4. Ezt követően az Alkotmánybíróság a harmadik indítványozónak a Gyftv. további rendelkezéseit támadó indítványi elemeit az alábbiak szerint vizsgálta meg.

4.1. Az indítványozó álláspontja szerint a Gyftv. 3. § j), k) és x) pontjai [jelenleg 10., 11. és 25. pontjai], a 18. § (5) bekezdése, a 18/A. §-a, 22. § f) pontja, valamint a 25. § (2) bekezdése a jogbiztonság követelményét sérti.

4.1.1. Az indítványozó azt állította, hogy a "kereskedelmi gyakorlat", a "reklám" és a "fogyasztó" fogalom-meghatározások túlzottan tágak, illetve nem egyértelműek.

A kereskedelmi gyakorlatot a jogszabály általánosságban határozza meg (célzatos tájékoztatás, tevékenység, megjelenítési mód, marketing vagy egyéb kereskedelmi kommunikáció). A reklám fogalma esetében utal a gazdasági reklámtevékenység alapvető feltételeiről és egyes korlátairól szóló 2008. évi XLVIII. törvény 3. § d) pontjára, ahol - szintén keretszabály alkalmazásával - a gazdasági reklám: olyan közlés, tájékoztatás, illetve megjelenítési mód, amely valamely birtokba vehető forgalomképes ingó dolog, szolgáltatás, ingatlan, vagyoni értékű jog értékesítésének vagy más módon történő igénybevételének előmozdítására, vagy e céllal összefüggésben a vállalkozás neve, megjelölése, tevékenysége népszerűsítésére vagy áru, árujelző ismertségének növelésére irányul). Végül a fogyasztó-fogalom esetében a fogyasztókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat tilalmáról szóló 2008. évi XLVII. törvény (a továbbiakban: Ftvt.) 2. § a) pontjára utal, miszerint fogyasztó: az önálló foglalkozásán és gazdasági tevékenységén kívül eső célok érdekében eljáró természetes személy.

Maga az egyes egészségügyi tárgyú törvények módosításáról szóló 2008. évi CVI. törvényjavaslat indokolása kimondja, hogy a "terminológiai egységesítéssel összhangban bevezeti a fogyasztó és a kereskedelmi gyakorlat fogalmát A kereskedelmi gyakorlat magában foglalja a gyógyszer, illetve gyógyászati segédeszköz rendelésének, beszerzésének, értékesítésének vagy fogyasztásának előmozdítására irányuló bármely tájékoztatást, tevékenységet, megjelenítési módot, marketing vagy egyéb kereskedelmi kommunikációt, tehát mind a gyógyszerek, gyógyászati segédeszközök reklámozását, mind pedig azok ismertetését".

Az Alkotmánybíróság a generálklauzulákkal összefüggésben a 847/B/1996. AB határozatában megállapította, hogy a jogalkotóknak a normavilágosság követelményeinek megfelelő jogszabályszöveget kell kibocsátaniuk. A jogalkotó feladata az, hogy a jogi szabályozás körébe vont életviszonyokat megfelelő rendelkezésekkel szabályozza. Az már egyfelől az életviszonyok, másfelől a szabályozás jellegétől függ, hogy a rendelkezés ad-e mérlegelési vagy értelmezési jogkört a jogalkalmazó szerveknek vagy sem. Esetenként a jogi szabályozás zárt, tételes felsorolást tartalmaz, amelyet a jogalkalmazó szervek nem bővíthetnek. Előfordulhat azonban, hogy a szabályozni kívánt társadalmi viszonyok annyira sokrétűek és változatosak, hogy az említett szabályozási mód alkalmazása szóba sem jöhet. Ilyenkor a jogszabály vagy tartalmi ismérvek alapján határozza meg a személyek, tárgyak, szolgáltatások ama körét, amelyre valamely rendelkezés irányadó, vagy példálózó felsorolást foglal magában (ABH 1996, 644, 645.). Az 55/2001 (XI. 29.) AB határozatában az Alkotmánybíróság hangsúlyozta továbbá, hogy "bizonyos esetekben éppen nem a részletező, hanem az általános, keretjellegű szabályozás segíti elő a jogbiztonságot. A (... ) jogszabályok világossága, áttekinthetősége érdekében célszerű, ha a törvényhozó kerüli azoknak a helyzeteknek a teljes körű felsorolását, melyekre a jogszabály adott rendelkezését alkalmazni kell; az életviszonyok folytonos alakulása, változásai következtében e helyzetek kimerítő felsorolása reménytelen vállalkozás volna. Ha pedig újból és újból kiderülne, hogy a törvény hatályát ki kell terjeszteni olyan helyzetekre is, melyekre a törvényhozó eredetileg nem gondolt vagy nem gondolhatott, ez a sorozatos törvénymódosítások kényszere folytán az Alkotmány 2. § (1) bekezdésében deklarált jogállamiság egyik elemére, a jogbiztonságra nézve jelentene veszélyt" (ABH 2001, 442, 461.). "A jogszabály mindig általánosságban, elvontan szabályoz, az absztrakt norma konkrét jogesetre alkalmazása - és ezáltal tartalommal kitöltése - a jogalkalmazó feladata. A jogalkalmazás során általában szükséges az alkalmazandó norma értelmezése, melyhez segítséget nyújthat maga a jogszabály (az értelmező rendelkezései vagy az indokolása, amelyből kitűnhet a jogalkotó szándéka), a hosszabb időn keresztül kialakult-kialakított jogi (értelmezési) gyakorlat stb." (534/E/2001. AB határozat, ABH 2002, 1283, 1291-1292.).

Az Alkotmánybíróság a fent bemutatott fogalmakkal összefüggésben megállapította, hogy - lévén azok generálklauzula-szerű fogalmak - oly mértékben pontosak, hogy azok nem idézik elő a jogbiztonság sérelmét. Egyik fogalom esetében sem állapítható meg az, hogy a jogalkotó oly mértékben tágra szabta volna a szabályozás kereteit, hogy az önkényes jogalkalmazáshoz, ezáltal alkotmányellenes helyzethez vezetne. Emiatt az indítványt ebben a tekintetben is elutasította.

4.1.2. Az indítványozó a Gyftv. 18. § (5) bekezdését, valamint a 18/A. §-át is a jogbiztonság követelményébe ütközőnek vélte. Nézete szerint egyfelől a felelősségi szabályok nem tisztázottak, másfelől nem világos az sem, hogy a gyógyszerrel és gyógyászati segédeszközzel kapcsolatos, fogyasztókkal szembeni kereskedelmi gyakorlat vizsgálatára, valamint a gyógyszerismertetési szabályok megsértésének vizsgálatára irányuló eljárást mely szerv/vagy szervek folytatják le, illetve milyen ezek egymáshoz való viszonya.

Az Alkotmánybíróság - áttekintve a támadott jogszabályi rendelkezéseket - az alábbiakat állapította meg.

A Gyftv. 18. §-a rendelkezik általánosságban a gyógyszerrel és gyógyászati segédeszközzel kapcsolatos kereskedelmi gyakorlat és a gyógyszerismertetési tevékenység tekintetében a felelősségi szabályokról. A 18. § (4) bekezdése kivételével az egész rendelkezés a kereskedelmi gyakorlatra vonatkozó szabályok megsértéséért felelős személy(ek)ről szól. A 18. § (4) bekezdése pedig az ismertetési tevékenységet folytató személy felelősségéről rendelkezik. Az eljárási szabályoknál (Gyftv. 18/A. §, 19. §) azonban a jogszabály differenciál. Határozottan különbséget tesz a gyógyszerrel és gyógyászati segédeszközzel kapcsolatos, fogyasztókkal szembeni kereskedelmi gyakorlat vizsgálatára irányuló, illetve a gyógyszerek és a gyógyászati segédeszközök ismertetési gyakorlatának vizsgálatára irányuló eljárás szabályai között. A jogszabályból világossá válik az is, hogy nemcsak maga az eljárás különbözik egymástól, hanem az azokat lefolytató hatóságok sem azonosak.

Az egyes egészségügyi tárgyú törvények módosításáról szóló 2008. évi CVI. törvényjavaslat indokolása fogalmaz akképp, hogy "a fogyasztóknak szóló reklámozásra, valamint az egészségügyi szakembereknek szóló ismertetésre vonatkozó előírások továbbra is elválnak egymástól".

Főszabály szerint a gyógyszerrel és gyógyászati segédeszközzel kapcsolatos, fogyasztókkal szembeni kereskedelmi gyakorlat e törvényben, illetve a rendeletben meghatározott szabályai megsértése esetén az eljárás lefolytatására a fogyasztókkal szembeni tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat tilalmáról szóló törvényben meghatározott hatóság jogosult [Gyftv. 18/A. § (1) bekezdés]. Az Ftvt. 10. § (1) bekezdése szerint ez a hatóság a fogyasztóvédelmi hatóság. Emellett a Gyftv. 18/A. § (4) bekezdése megengedi azt is, hogy e hatóság mellett párhuzamosan hatósági ellenőrzésre gyógyszer esetén a gyógyszerészeti államigazgatási szerv (az Országos Gyógyszerészeti Intézet), gyógyászati segédeszköz esetén az egészségügyi államigazgatási szerv (az Országos Tisztifőorvosi Hivatal, a továbbiakban: OTH) is jogosult. A Gyftv. 19. § (1) bekezdése pedig akként rendelkezik, hogy a gyógyszerek és a gyógyászati segédeszközök ismertetésének e törvényben, illetve a rendeletben meghatározott szabályai megsértése esetén az eljárást az egészségügyi államigazgatási szerv (OTH) folytatja le.

Ebben a vonatkozásban tehát a jogszabály pontosan meghatározza mind a felelősségi, mind pedig az eljárási szabályokat és az eljáró hatóságokat. Azzal, hogy a jogszabály lehetőséget ad a párhuzamos eljárások lefolytatására is, nem sérül a jogbiztonság alkotmányos követelménye. Emiatt az Alkotmánybíróság az indítványt elutasította.

4.1.3. Ezt követően az Alkotmánybíróság a Gyftv. 22. § f) pontja, valamint a 25. § (2) bekezdése alkotmányossági vizsgálatát folytatta le az Alkotmány 2. § (1) bekezdése és az Alkotmány 70/D. §-a fényében. Az indítványozó álláspontja szerint a rendelkezések azért alkotmányellenesek, mert a társadalombiztosítási támogatás megszüntetésére (delistázás) nyitvaálló minimum 90 napos határidő túlzottan rövid ahhoz, hogy az érintettek erre felkészülhessenek, a betegek kezelését "átállítsák". Az Alkotmánybíróság megállapítja, hogy a Gyftv. 22. § f) pontja (társadalombiztosítási támogatásban akkor részesíthető gyógyszer, tápszer, illetve gyógyászati segédeszköz, ha a szükséges társadalombiztosítási forrás rendelkezésre áll, illetve biztosítható) sem a jogbiztonság követelményével, sem a lehető legmagasabb szintű testi és lelki egészséghez való joggal (azok korábban kifejtett tartalmával) nem áll közvetlen alkotmányos összefüggésben. Ezért az Alkotmánybíróság a fent ismertetett gyakorlatának megfelelően az indítványt a 22. § f) pontja vonatkozásában elutasította.

Az Alkotmánybíróság a Gyftv. 25. §-át az alábbiak szerint vizsgálta meg: E rendelkezés értelmében, ha az egészségbiztosítási szerv valamely gyógyszer, tápszer támogatásának megszüntetéséről vagy nulla százalékra csökkentéséről dönt, akkor ennek a napját a határozat meghozatalának napjától számított 90 napnál korábbi időpontban nem lehet meghatározni.

Ez a szabály önmagában a jogbiztonság követelményével összefüggésbe nem hozható. Az Alkotmány 70/D. §-ával kapcsolatban az Alkotmánybíróság ismételten utal az 54/1996. (XI. 30.) AB határozatban kifejtettekre, miszerint az egészségügyi intézményhálózat és az orvosi ellátás körében az Alkotmánybíróság csak elvontan, általános ismérvekkel csak egészen szélső esetekre korlátozottan határozhatja meg az állami kötelezettség kritikus nagyságát, vagyis azt a szükséges minimumot, amelynek hiánya már alkotmányellenességhez vezet. (ABH 1996, 173, 186-187.) A miniszter válaszában nyomatékosan rámutatott arra, hogy "ezekben az esetekben túlnyomórészt olyan termékek esetleges delistázásáról van szó, melyekkel azonos hatóanyagú, vagy terápiás fix csoport esetén azonos betegség kezelésére szolgáló szerek rendelkezésre állnak, ráadásul alacsonyabb áron".

Az Alkotmánybíróság ebben az összefüggésben mutat rá arra, hogy a gyógyszerek áraival kapcsolatban - igaz, más alkotmányos rendelkezésre (az Alkotmány 70/E. §-ára hivatkozva) - a 798/B/2000. AB határozatában kimondta, hogy az Alkotmányból nem vezethető le, hogy meghatározott gyógyszerek árának egy adott szintjét az állam köteles volna a költségvetés terhére biztosítani, az állampolgároknak erre vonatkozó alanyi joga az Alkotmányból nem következik (ABH 2007, 1287, 1292.).

A bemutatott gyakorlat fényében a delistázási határidő nem tekinthető olyan szélső esetnek, mely az Alkotmány 70/D. §-ának sérelmét valósítaná meg, emiatt az Alkotmánybíróság az indítványt ebben a tekintetben is elutasította.

4.2. Ezt követően az Alkotmánybíróságnak azt az indítványi elemet kellett megvizsgálnia, hogy a jogorvoslathoz való jogot sérti-e a Gyftv. 20/A. § (5) bekezdése, mely nem biztosítja azt, hogy az ügyfél bírósághoz forduljon abban az esetben, ha vitatott, hogy a hatóság ellenőrzése során olyan iratot foglalt-e le, vizsgált-e meg, mely az ügyfél és megbízott ügyvédje közötti kommunikáció során keletkezett, ezáltal védett iratnak minősül.

Az indítványnak ezen része - tartalma szerint - mulasztás megállapítására irányul, ugyanis az indítványozó éppen azt sérelmezi, hogy míg a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) szerint a versenyfelügyeleti eljárásban - ha a védett irat védettsége tekintetében vita merül fel - az irat védett voltáról a Fővárosi Bíróság nemperes eljárás keretében határoz (Tpvt. 65/B. §), addig a Gyftv. esetében a dokumentum természete nem vitatható.

Az Alkotmánybíróság ezzel összefüggésben először megvizsgálta, hogy mennyiben hasonló a Tpvt.-ben és a Gyftv.-ben szabályozott eljárás, azaz azok az indokok, melyek a Tpvt.-ben a védett iratok lefoglalásának tilalmát kikényszerítik, érvényesülnek-e, illetve kell-e érvényesülniük a Gyftv. szerinti eljárásban is.

A Tpvt. alapján a vizsgáló, illetve az eljáró versenytanács - a tényállás tisztázása érdekében - olyan eszközökkel rendelkezik, amelyek alkalmasak arra, hogy az eljárás alapvető célját (a jogsértés felderítését) megvalósítsák. Ennek a hatósági ellenőrző tevékenységnek a keretében eljáró személy iratokba tekinthet bele, szemlét tarthat, az ügyfél helyiségeibe beléphet, az ügyfelet vagy megbízottját felvilágosítás adásra kötelezheti. Ezen vizsgálati cselekmények mindegyikére azonban kizárólag előzetes bírói engedéllyel kerülhet sor.

A Gyftv. rendelkezéseinek áttekintése során megállapítható, hogy az egészségügyi államigazgatási szervnek (OTH) nagyon hasonló ellenőrzési jogosítványai vannak [bármely helyszínt átkutathat, oda önhatalmúlag, a tulajdonos (birtokos), illetve az ott tartózkodó személyek akarata ellenére beléphet, e célból lezárt területet, épületet, helyiséget felnyithat, az ügyfelet vagy megbízottját, alkalmazottját felvilágosítás és magyarázat adására kötelezheti, illetve a helyszínen más módon tájékozódhat]. A Gyftv. - hasonlóan a Tpvt.-hez - úgy rendelkezik, hogy e cselekményekre is csak előzetes bírói engedéllyel kerülhet sor.

E rendelkezésekből megállapítható, hogy a versenyhatósági eljárás és az OTH által lefolytatott eljárás egymáshoz természetében és menetében is igen hasonló eljárások. Az egyetlen lényegi különbség az indítványozó által megjelölt védett irat természete bíróság előtti vitatásának lehetősége.

Ezt követően az Alkotmánybíróság azt vizsgálta meg, hogy a Tpvt.-ben mi indokolja a védett iratok tekintetében a bírósághoz fordulás jogának biztosítását.

A Tpvt. javaslatához fűzött indokolás szerint "[a]z EU versenyjogában az ügyvéd és ügyfele közötti kommunikáció védettsége (ún. legal privilege) elismert, a versenyfelügyeleti eljárások során alkalmazható és alkalmazandó, alapelvi követelményként jelentkezik. (... ) A legal privilege tágabb értelemben az ügyfél és független ügyvédi státusban lévő jogi képviselője közötti kommunikáció bizalmasságára tekintettel e kommunikáció elemeinek (pl. iratforgalom, levélváltás) normatív privilegizálását jelenti. A privilégium jogosultja a privilegizált adatokra, információkra tekintettel mentes az eljárási jogszabályok által rögzített egyes, bizonyítási eszközök feltárását célzó kötelezettségek alól, illetőleg a privilegizált információkat hordozó iratanyag a versenyfelügyeleti hatóság eljárásában bizonyítási eszközként nem használható fel, annak tartalma a hatóság által - a privilégium jogosultjának hozzájárulása nélkül - nem ismerhető meg."A Gyftv. támadott rendelkezését megvizsgálva megállapítható, hogy az látszólag ugyan eleget tesz a legal privilege követelménynek (hiszen a védett iratok az eljárásban nem használhatók fel), azonban a szabályozás mégsem hézagmentes. Előállhat ugyanis a Gyftv. 20. §-a alapján olyan helyzet, hogy amennyiben az irat lefoglalója nem fogadja el az irat birtokosának az irat védettségére való hivatkozását, a védett irat tartalma az eljáró hatóság tudomására juthat.

Ezt követően az Alkotmánybíróság azt vizsgálta meg, hogy milyen jogorvoslati lehetősége van a védett irat lefoglalása esetén az irat birtokosának.

A Gyftv. 19/A. §-a expressis verbis kimondja, hogy az OTH által lefolytatott eljárás során a 19. § alapján hozott döntés (etikai eljárás kezdeményezése, jogsértés megszüntetésére való felhívás, a jogsértő állapot megszüntetésére való felhívás, a jogsértő magatartás további folytatásának megtiltása, ötszázezer forinttól huszonötmillió forintig terjedő összegű pénzbírság kiszabása, a gyógyszer támogatással történő rendelésének, illetve forgalmazásának felfüggesztése) ellen fellebbezésnek nincs helye. Jogorvoslatként tehát kizárólag az egész eljárás bírósági felülvizsgálatának lehetőségét biztosítja a jogszabály, a közigazgatási rendszeren belüli jogorvoslat kizárt. Azt kellett tehát eldönteni, hogy a hatékony jogorvoslat szempontjából elegendő-e, ha az ügyfél kizárólag az érdemi határozat ellen kérhet bírósági felülvizsgálatot.

Az Alkotmánybíróság megállapítja: a vizsgált jogszabályi helyzetben, a külön jogorvoslat biztosításának hiánya miatt előfordulhat, hogy a védett irat természete - amennyiben az irat védett volta az ügy szempontjából nem érdemi kérdés - a bírósági eljárásban már nem lesz felülvizsgálható, illetve amennyiben a bíróság mégis vizsgálat tárgyává teszi ezt, addigra a védett irat tartalma már a hatóság számára ismertté vált. Ebben az esetben pedig maga a legal privilege veszti értelmét, hiszen - a jogalkotó szándékával ellentétben - éppen olyan adatokra alapozhatja a hatóság a döntését (vagy akár olyan adatok kerülhettek nyilvánosságra), melyek nyilvánosságra kerülésének megakadályozásához az irat birtokosának nyomós (magán, üzleti, gazdasági) érdeke fűződik.

A 4/1999. (III. 31.) AB határozatában az Alkotmánybíróság összefoglalta a mulasztással kapcsolatban kialakult és azóta is töretlen gyakorlatát, mely szerint "[a]z Alkotmánybíróságnak e kérdés eldöntésére vonatkozó hatáskörét az (...) Abtv. 49. §-a szabályozza. Az Abtv. 49. §-a szerint a mulasztásban megnyilvánuló alkotmányellenesség megállapítására akkor kerülhet sor, ha a jogalkotó szerv a jogszabályi felhatalmazásból származó jogalkotói feladatát elmulasztotta, és ezzel alkotmányellenességet idézett elő. (... ) Az Alkotmánybíróság mulasztásban megnyilvánuló alkotmányellenességet állapít meg akkor is, ha alapjog érvényesüléséhez szükséges jogszabályi garanciák hiányoznak [37/1992. (VI. 10.) AB határozat ABH 1992, 227, 231.]. Az Alkotmánybíróság mulasztásban megnyilvánuló alkotmánysértést nemcsak akkor állapít meg, ha az adott tárgykörre vonatkozóan semmilyen szabály nincs [35/1992. (VI. 10.) AB határozat ABH 1992, 204.], hanem akkor is, ha az adott szabályozási koncepción belül az Alkotmányból levezethető tartalmú jogszabályi rendelkezés hiányzik [22/1995. (III. 31.) AB határozat ABH 1995, 108, 113.; 29/1997. (IV. 29.) AB határozat ABH 1997, 122, 128.; 15/1998. (V. 8.) AB határozat ABK 1998. május 222, 225.]. A szabályozás tartalmának hiányos voltából eredő alkotmánysértő mulasztás megállapítása esetében is a mulasztás, vagy a kifejezett jogszabályi felhatalmazáson nyugvó, vagy ennek hiányában, a feltétlen jogszabályi rendezést igénylő jogalkotói kötelezettség elmulasztásán alapul." (ABH 1999, 52, 56-57.) Az Alkotmánybíróság a fenti gyakorlatra tekintettel megállapította, hogy a jogalkotó mulasztott azzal, hogy az adott szabályozási koncepción belül nem alkotta meg az Alkotmányból - jelen esetben az Alkotmány 57. § (5) bekezdéséből - következő azon jogszabályi rendelkezést, miszerint a védett iratoknak az eljárás részévé válása esetében biztosítani kell, hogy az irat birtokosa jogorvoslati joggal élhessen a védettség természetét illetően.

A fentiek szerint mivel az Alkotmánybíróság a mulasztásban megnyilvánuló alkotmányellenességet megállapította, az Abtv. 49. §-a (1) bekezdésének megfelelően, határidő tűzésével felhívta a törvényhozót jogalkotási kötelezettségének teljesítésére.

4.3. Végül az Alkotmánybíróság azt vizsgálta meg, hogy a Gyftv. 46. § (2) bekezdése - az orvos gyógyszerrendelése hatékonyságának hiánya miatti továbbképzési kötelezettség előírása - sérti-e az emberi méltósághoz való jogot. Az Alkotmánybíróság az emberi méltósághoz való jogot az ún. általános személyiségi jog egyik megfogalmazásának tekinti. "A modern alkotmányok, illetve alkotmánybírósági gyakorlat az általános személyiségi jogot különféle aspektusaival nevezik meg: pl. a személyiség szabad kibontakoztatásához való jogként, az önrendelkezés szabadságához való jogként, általános cselekvési szabadságként, avagy a magánszférához való jogként. Az általános személyiségi jog anyajog, azaz olyan szubszidiárius alapjog, amelyet mind az Alkotmánybíróság, mind a bíróságok minden esetben felhívhatnak az egyén autonómiájának védelmére, ha az adott tényállásra a konkrét, nevesített alapjogok egyike sem alkalmazható" [8/1999. (IV. 23.) AB határozat, ABH 1990, 42, 44-45.].

A 64/1991. (XII. 17.) AB határozatban az Alkotmánybíróság kifejtette, hogy az "emberi méltósághoz való jog azt jelenti, hogy van az egyén autonómiájának, önrendelkezésének egy olyan, mindenki más rendelkezése alól kivont magja, amelynél fogva - a klasszikus megfogalmazás szerint - az ember alany marad, s nem válhat eszközzé vagy tárggyá. (...) A méltóság az emberi élettel eleve együttjáró minőség, amely oszthatatlan és korlátozhatatlan, s ezért minden emberre nézve egyenlő. Az egyenlő méltósághoz való jog az élethez való joggal egységben azt biztosítja, hogy ne lehessen emberi életek értéke között jogilag különbséget tenni. Emberi méltósága és élete mindenkinek érinthetetlen, aki ember, függetlenül fizikai és szellemi fejlettségétől, illetve állapotától, és attól is, hogy emberi lehetőségéből mennyit valósított meg, és miért annyit" (ABH 1991, 301, 308-309.)

A Gyftv. 46. § (1) bekezdése arról szól, hogy az egészségügyi szolgáltatókat minőségi és hatékony gyógyszerrendelési gyakorlat alapján a külön jogszabályban meghatározott ATC-csoportokban történő gyógyszerrendelésük szerint értékeli az egészségbiztosítási szerv a tekintetben, hogy az adott gyógyszer felírása alkalmával az orvos milyen mértékben alkalmazta az adott terápiás gyógyszercsoportba tartozó készítmények közül az egynapi terápiára számított alacsony támogatási értékű készítményeket. A támadott (2) bekezdés pedig akként rendelkezik, hogy amennyiben az értékelés szerint a szolgáltató eltér a minőségi és hatékony gyógyszerrendelés külön jogszabályban foglalt szabályaitól, az egészségbiztosítási szerv a külön jogszabály szerint továbbképzési kötelezettséget ír elő. Önmagában a továbbképzési kötelezettség előírása nem áll alkotmányos összefüggésben az emberi méltósághoz való jog fent kifejtett tartalmával. Ezért az Alkotmánybíróság az indítványt ebben a vonatkozásban is elutasította.

5. Végül az Alkotmánybíróság az Alkotmány 8. §-t, az 50. § (2) bekezdését, valamint a 70/K. §-t támadó indítványi elemek vonatkozásában megállapította, hogy az indítványozók nem jelölték meg, hogy a Gyftv. mely támadott rendelkezései lennének ellentétesek e szabályokkal, valamint azok nem tartalmaznak érdemi indokolást sem.

Az Abtv. 22. § (2) bekezdése szerint az Alkotmánybíróság határozott kérelem alapján jár el, mely kérelemben három feltételnek kell együttesen fennállnia: egyrészt a kérelemnek tartalmaznia kell a sérelmezett jogszabályi rendelkezést, továbbá az Alkotmány érintett szakaszát, valamint azt az indokot, amely alapján az indítványozó az alkotmánysértést fennállónak véli. Az Alkotmánybíróság következetes gyakorlata szerint a kérelem alapjául szolgáló ok, valamint az Alkotmány sérülni vélt rendelkezése megjelölése hiányában az indítvány - a tartalmi követelményeknek meg nem felelő volta miatt - érdemben nem bírálható el, ezért azt az Alkotmánybíróság visszautasítja [18/1993. (III. 19.) AB határozat, ABH 1993, 161, 171.]. Az Alkotmánybíróság jelen eljárásában megállapította, hogy az indítványozók fenti indítványi elemei érdemben nem bírálhatók el, ezért azokat az Alkotmánybíróság - az Ügyrend 29. § d) pontja alapján, mint érdemi vizsgálatra alkalmatlanokat - visszautasította.

Budapest, 2010. november 16.

Dr. Paczolay Péter s. k.,

az Alkotmánybíróság elnöke

Dr. Balogh Elemér s. k.,

alkotmánybíró

Dr. Bragyova András s. k.,

alkotmánybíró

Dr. Kiss László s. k.,

alkotmánybíró

Dr. Lenkovics Barnabás s. k.,

előadó alkotmánybíró

Dr. Bihari Mihály s. k.,

alkotmánybíró

Dr. Holló András s. k.,

alkotmánybíró

Dr. Kovács Péter s. k.,

alkotmánybíró

Dr. Lévay Miklós s. k.,

alkotmánybíró

Dr. Stumpf István s. k.,

alkotmánybíró

Alkotmánybírósági ügyszám: 61/B/2009.